한국NGO학회20040515土

시민단체의 '사회재판관'으로서의 적법성

姜 京 根(숭실대학교 법과대학 교수)

Ⅰ.

시민운동 역시 사상의 자유로운 시장에서 그 정당성이 판가름 나는 것이지 구조주의적 결정론에 좌우되는 것은 아니다. 최근 들어, 시민단체가 대의정의 헌법원리에는 어딘가 맞지 않는 시민운동을 하고 있다는 현상적 인식을 갖는 사람들이 있다면 그 오해를 풀어 주는 일은 시민운동의 지속적 발전을 위하여는 필수적인 과제일 것이다. 시민단체에 대한 최근의 이러한 비판적 현상들은 그가 수행하고자 하는 일종의 사회 재판관으로서의 역할과 기능에 대한 일반 시민들의 부정적 태도에 기인하는 것으로 가정해 본다.

필자가 보기에, 이는 지난 제16대 총선시 시민단체의 낙천·낙선운동이 가져 온 정권경쟁과정에 결과적으로는 관여된 것이 아니냐는 일부 시민들의 인식으로부터 나오게 된 탈시민운동적 반작용의 상황이 아닌가 싶다. 그 위에 제17대 총선에서 상당히 많은 수의 시민단체들의 낙천·낙선운동 내지 당선운동 등은 2000년에 이어 다시 한번 시민운동의 사회적 정체성에 대한 논의를 가져오지 않을 수 없었다. 2000년 당시에는 직관적이었지만 지금에 있어서는 분석적 비판론이란 점이 차이라면 차이라고도 할 수 있을 것이다. 그만큼 시민단체의 활동의 태양이 공동체에 미치는 영향이 본질적으로 커졌다는 것을 의미하는 것이다. 이러한 현상들은 분명히 한국사회에서의 시민운동이 그 발전의 양태로서 당연히 가야 할 길을 가는 것이라고도 해석할 수 있다. 본고는 의도적으로 그것들과는 차이가 있는 입장에서 문제를 보는 글쓰기를 하고자 한다.

시민단체가 무슨 권한으로 법적 효과를 결과적으로 가져 올 수 있는 사실상의 심판자 역할을 하는가, 정당이 아닌 시민단체가 스스로가 선호하는 후보자를 공개적으로 추천함으로서 결과적으로는 후보자들에 대한 당선, 낙천, 낙선운동을 행하는 것은 실정법 질서를 초월하는 것이어서 금지되는 행위를 하는 것이고 따라서 이는 위법한 활동이라는 일반 시민들의 단순하고도 소박한 물음에 이해를 줄 수 있는 규범적 설명이 나와야 할 것이다. 국회의원과 같은 정치인들은 선거를 거쳐 국민으로부터 대표성을 위임받은 사람들인데 시민단체는 시민의 자발적 모임으로 이루어진 단체이지 법적 기속력을 부여받을 수 있을 정도의 사회적 재판관으로서의 어떠한 권한도 국민들로부터 위임받은 적이 없다는 초보적인 지적을 그저 잘 모르는 얘기라고만 할 수는 없지 않을 까. 시민단체의 시민운동은 대의정과의 관계에서 일정한 한계를 지녀야 하는 것이 아닐까 하는, 그런 입장에서의 시론적 접근을 하여 보는 것이다.

본 논제에서 말하는 □시민단체□가 □비영리민간단체지원법□에서 말하는 □비영리민간단체□와 같은 개념은 아니지만, 적어도 □영리가 아닌 공익활동을 수행하는 것을 주된 목적으로 하는 민간단체□라는 요소는 인정해도 좋을 듯 하다. 위 법에 따르면 비영리민간단체는 공익활동증진과 민주사회발전에 기여함을 목적으로 한다. 개념적으로 민주주의에 친한 민간단체가 시민단체라고도 할 수 있을 것이다.

) 비영리민간단체지원법 제2조 (정의) 이 법에 있어서 □비영리민간단체□라 함은 영리가 아닌 공익활동을 수행하는 것을 주된 목적으로 하는 민간단체로서 다음 각호의 요건을 갖춘 단체를 말한다.  1. 사업의 직접 수혜자가 불특정 다수일 것  2. 구성원 상호간에 이익분배를 하지 아니할 것  3. 사실상 특정정당 또는 선출직 후보를 지지·지원할 것을 주된 목적으로 하거나, 특정 종교의 교리전파를 주된 목적으로 설립·운영되지 아니할 것  4. 상시 구성원수가 100인 이상일 것  5. 최근 1년 이상 공익활동실적이 있을 것  6. 법인이 아닌 단체일 경우에는 대표자 또는 관리인이 있을 것

) 비영리민간단체지원법 제1조 (목적) 이 법은 비영리민간단체의 자발적인 활동을 보장하고 건전한 민간단체로의 성장을 지원함으로써 비영리민간단체의 공익활동증진과 민주사회발전에 기여함을 목적으로 한다.

시민단체를 설립하여 자신의 의사를 표현하는 것은 헌법상으로도 결사의 자유에 의하여 보장되는 기본권의 영역에 속한다. 결사의 자유는 다수의 자연인 또는 법인이 공동의 목적을 위하여 스스로 단체를 결성·유지할 수 있는 적극적 결사의 자유(단체결성의 자유, 단체존속의 자유, 단체활동의 자유, 결사에의 가입·잔류의 자유)는 물론 그 소극적 결사의 자유(기존 단체로부터 탈퇴할 자유, 결사에 가입하지 아니할 자유)까지 포괄하는 내용을 지닌 방어권으로서의 기본권이기 때문이다.

) 憲裁 1996.4.25, 92헌바47 축산업협동조합법 제99조제2항 위헌소원 위헌결정[판례집8-1 370-388] 특히 377면 □헌법 제21조가 규정하는 결사의 자유라 함은 다수의 자연인 또는 법인이 공동의 목적을 위하여 단체를 결성할 수 있는 자유를 말하는 것으로 적극적으로는 ①단체결성의 자유, ②단체존속의 자유, ③단체활동의 자유, ④결사에의 가입·잔류의 자유를, 소극적으로는 기존의 단체로부터 탈퇴할 자유와 결사에 가입하지 아니할 자유를 내용으로 하는바, 위에서 말하는 결사란 자연인 또는 법인의 다수가 상당한 기간 동안 공동목적을 위하여 자유의사에 기하여 결합하고 조직화된 의사형성이 가능한 단체를 말하는 것으로 공법상의 결사는 이에 포함되지 아니한다. □

특히 결사의 자유는 사회공동체를 국가의 권력적 통제 내지 간여로부터 지켜, 다양성에 기초하는 자율적 사회를 형성할 수 있도록 하는 □제도적 보장□으로서도 기능한다는 점에서, 시민단체의 자유로운 설립과 그 활동은 국가 제도에 의하여 경직화되기 쉬운 시민사회의 유연성을 가지게 해 주는 존재임에는 틀림이 없다.

결사의 자유에 의하여 시민단체 구성의 자유가 인정된다는 점에서, 국가의 전면적 통제를 의미하는 결사의 허가제는 인정되지 아니 하며(헌법 제21조제2항), 국가는 국민이 대의민주주의를 보완하기 위한 직접민주주의의 제도를 실현할 수 있도록 결사 및 단체를 결성하고 유지할 수 있도록 그에 필요한 최소한의 법적 형태를 제공하여야 한다는 구속을 받는다. 그 점에서, 시민단체는 대의민주주의와 직접민주주의의 상호 교차관계를 가능하게 하는 연결고리의 역할을 한다. 한편으로는 대의정의 위기를 보완하는 역할을 하면서도 다른 한편으로 대의정에 오히려 위협을 주는 존재로도 각인되는 것은 그러한 이유에서다.

) 憲裁 2002.8.29, 2000헌가5,6, 2001헌가26, 2002헌가3,7,9,12, 2000헌바34 상호신용금고법 제37조의3 제1항등 위헌제청 한정위헌결정[판례집14-2 106-137] 특히 107면 □입법자는 결사의 자유에 의하여, 국민이 모든 중요한 생활영역에서 결사의 자유를 실제로 행사할 수 있도록 그에 필요한 단체의 결성과 운영을 가능하게 하는 최소한의 법적 형태를 제공해야 한다는 구속을 받을 뿐만 아니라, 단체제도를 법적으로 형성함에 있어서 지나친 규율을 통하여 단체의 설립과 운영을 현저하게 곤란하게 해서도 안 된다는 점에서 입법자에 의한 형성은 비례의 원칙을 준수해야 한다.□

Ⅱ.

단체가 지니는 이와 같은 결사의 자유의 주체로서의 지위 내지 민주주의의 실현에 있어서 차지하는 위치에도 불구하고, 오늘날 시민단체로 불리는 많은 비정부기구(Non Governmental Organization) 중에서도 시민들에게 알려져 있는 대표적 단체들의 몇 몇 운동들이 그 시민들에게 항상 올바로 그 본래의 기능을 지닌 것으로서 인식되지는 않는 것이 현실이다. 오히려, 잘못 알고 있는 것에서 연유하는 오해의 결과인지는 모르겠으나, 상당한 정도의 비난을 받고 있는 것도 현실인 것이다.

예를 들면 2004.3.2(화) 14:08의 □YTN 사이트□에 이런 글이 올랐다. □○○○○와 한국○○○○○ 등 10개 시민단체는 성명서를 통해 □과학기술부는 ○○○ 교수를 노벨상 후보로 추천하기 위한 추진위원회 구성을 즉각 중단해야 한다□고 주장하였다.□ 생명공학 연구와 인간의 존엄성에 관한 상당한 정도의 합리적 이유가 있는 주장이겠지만, 논의의 편의를 위하여 일반 시민들 중에서도 네티즌들의 부정적인 반응들 몇 가지를 들어 본다(구독점이나 뛰어쓰기 등은 가능한 원문대로 함).

□순수한 과학자 정신은 과학의 몫으로 남겨라. 찌든 너희의 기준으로 비난하기 전에 자신이나 돌아봐라. 좀더 생산적이고, 가치 있는 일을 해야 시민단체지.. 특정한 사고에 얽매인 ○들이 시민단체인가?□ (육두문자나오게 하는 자들.. 시민 님 생각 / 2004.03.02)

□정작.. 시민들을 위해서는.. 아무 일도 안 하면서.. 왜 여기저기 쑤시고만 다니냐? 한 두 사람의 개인적인 생각을.. 마치.. 전체 시민의 의견인 양.. 구라치는 시민단체들이여.. 제발.. 조용히.. 음지에 있는 사람들이나 챙겨라□ (시민단체들이여.. 제발.. 조용히 좀 있어라.. 시민 님 생각 / 2004.03.02)

또한 같은 내용이 실린 (서울=연합뉴스) 2004.03.02 11:28 01의 기사에 대한 반응 몇 가지도 소개한다.

□시민이란 이름 함부로 쓰지 말아라. 꼭 쓰겠다면 소수시민연대라고 해라. 니들이 무슨 전체시민의 대표인 양 행동하는데 국민투표라도 거쳤냐?□ (03/02/2004 11:58:21 김성일(huanghe)

□난 무슨 시민단체니 뭐니 하는 것들이 반대하면 난 찬성이고 그것들이 찬성하면 난 무조건 반대..□ (03/02/2004 12:12:00 이인하(lih3000)

시민단체에 대한 비판 중에는 이런 것도 있다.

□국가 이슈가 있을 때마다 벌떼처럼 달려드는 환경단체들 가운데 팔당호 주변 시설물의 오폐수 방출을 막으려는 캠페인을 벌이거나 지역 주민들의 양심불량을 탓하는 단체는 본적이 없다. 왜 그럴까. 시민을 비판해 봐야 인기만 추락 할 테니까□

시민단체에 대한 기대와 지지의 추세 속에서도 이러한 비판적 현상들이 점증하는 것은 그가 수행하고자 하는 일종의 사회 재판관으로서의 역할과 기능에 대한 일반 시민들의 오해 어린 부정적 태도에서 연유하는 것은 아닌가 하는 그런 생각을 해 본다. 필자가 보기에, 이러한 공개적인 비난의 시작은 지난 제16대 총선시 □2000년 총선시민연대□가 중심이 된 시민단체의 낙천·낙선운동이라든지 □경실련□의 유권자정보공개운동 등으로 대표되는 전형적인 시민단체의 정권경쟁과정에의 □사실상□ 개입이라는 당시의 현상들에 대한 반작용이 누적된 것이 아닌가 싶다.

2004년 4월 15일의 제17대 총선을 끝낸 지금에 있어서도 비록 탄핵의 폭풍에 그 빛이 가리어지기는 했지만 □2004 총선시민연대□의 낙선운동, □2004 총선물갈이국민연대□의 당선운동, 노사모가 주축이 된 □국참0415□, 보수단체가 중심이 된 □바른선택국민행동□ 등의 당선운동 기타 환경연대, 여성연대, 파병반대국민행동 등의 낙천·낙선운동, 맑은정치여성네트워크 등의 당선운동 등은 2000년에 이어 다시 한번 시민운동의 사회적 정체성에 대한 논의를 아주 잠재우지는 아니한 것으로 보인다.

소박한 물음이라는 점을 전제로 할 때, 과연 □시민단체가 무슨 권한으로 심판자 역할을 하는가□, □당락 대상자의 선정에 정치적 저의는 없는가□, □동일인을 단체에 따라 당락 대상자로 달리 발표하니 헷갈린다□는 등의 지적이 계속되는 것은 아무리 그러한 식의 질문의 단순함과 적당치 않음을 논증한다 하더라도, 시민의 도움으로 그 기반을 다져야 하는 시민단체의 입장에서는 아무래도 시민의 정서를 거슬리는 면이 없지는 않다는 점을 스스로 인정하는 것이 데서부터 논의를 시작하는 것이 옳으리라 생각한다.

정당이 아닌 시민단체가 직접 후보자를 추천하거나 후보자들에 대해 당선, 낙천, 낙선운동을 하는 것은 부당한 일은 아닐지 몰라도, 적어도 실정법질서가 인정하는 범위의 법질서를 지키면서 살고자 하는 평범한 사람들의 심정에는 잘 다가오지 않는다는 점이다. 국회의원과 같은 정치인들은 선거를 거쳐 국민으로부터 대표성을 위임받은 사람들인데, 시민단체는 시민의 자발적 모임으로 이루어진 단체이지 국민들로부터 어떠한 권한도 위임받은 적이 없다는 지적이 나오는 것은 그러한 이유에서 이해할 수 있는 것이다.

Ⅲ.

시민단체가 사회 재판관으로서의 역할을 자임하고 나서기 시작한 2000년 4·13 제16대 국회의원 총선거에 앞서 행하여진 □경제정의실천시민연합□의 유권자정보공개운동과 □총선시민연대□의 낙천낙선운동 등은 확실히 시민운동에 있어서의 그 민주주의적 정당성과 법치주의라는 두 가지 가치의 충돌과 혼동을 가져오기 시작한 해라는 점을 잊어서는 아니 될 것이다. 법치주의 질서에 따른 삼권분립주의를 헌법에 규정한 규범적 통치질서에 있어서 무엇이 법이고 무엇이 정의인지를 판단하여 선언하는 사법권의 권능을 행사하는 법원이 국가의 재판기구라면, 이 재판기구로서의 법원 즉 사법부는 비단 국가의 영역에 있어서만 타당한 질서 형성 기능을 가지는 법판단기관일 뿐만 아니라 그 결정이 사회의 영역에 대해서도 역시 효력을 미친다는 점에서는 공동체의 전 영역에서 재판관인 지위에 있다는 점을 우리의 헌법은 인정하여 이를 부여하고 있는 것이며 또한 그것이 헌법제정권력자인 국민의 제헌의 뜻이기도 한 것이다.

또 다른 말로 그것은 다름 아닌 법치주의가 헌법질서의 근간을 이룬다는 표시이기도 하다. 그리하여 이러한 법치주의적 질서에도 불구하고, 시민단체가 사회 재판관으로서의 지위를 자임하고 나선다는 것은 이미 그 어느 일각에서는 법치주의의 헌법질서에 배치될 수도 있는 질서를 스스로 세우고 가겠다는 의지의 표출일 수도 있다. 국가의 영역에서 타당하는 규범 판단 기구의 질서 외에 사회에 직접 뿌리를 두고 공동체의 규범적 질서의 판단을 스스로 자임하는 기구로서의 역할을 수행하겠다는 것이라면, 이는 오늘날 민주주의 국가 헌법질서의 기반을 이루는 권력의 제도화에 역행하는 □권력의 인격화□(G. Burdeau의 la personnalisation du pouvoir)에의 길로 스스로를 인도하는 것에 다름 아니게 되는 것이다.

2000년 1월 10일 □선택 2000! 유권자심판을 위한 경실련 2000년 출마예상자 1차 기자회견□으로 시동된 경실련의 「2000년 총선 출마 예상자 정보공개운동」은 출마예상자에 대한 직접적인 낙천, 낙선 운동을 목표로 한 것은 아니었다. 어찌 보면 헌법소원 제기의 전 단계로서의 의미가 더 강했었다. 그 점에서, 이는 아직 권력의 제도화를 부인하지 않는 법치주의적 운동이라는 헌법적 틀에로 회귀할 수 있는 여지를 가질 수 있었다. 이에 대하여, 총선시민연대는 2000년 1월 12일 발족 기자회견의 □정치개혁 시민선언문□에서 □사회단체낙선운동의 권리를 쟁취하기 위해 연대할 것□이며 □불법이라면 우리는 기꺼이 법정에 설 용의가 있다□고 하여, 경실련과는 달리 명백하게 낙천운동을 표방하였을 뿐만 아니라 1월 24일 □공천반대의원 1차명단□을 발표하면서 제시한 □총선시민연대 향후계획□에서 □만약 각 정당이 총선시민연대가 발표한 공천반대자를 그대로 공천하는 일이 발생한다면 우리는 자동적으로 그들을 낙선대상자로 지명하여 낙선운동으로 돌입할 것□임을 분명히 하였다. 시민단체가 사회 재판관으로서의 역할을 담당할 것이라는 본격적인 선언을 한 것이라 보여진다.

그렇지만 당시 시민 등을 대표로 하는 여론은 정보공개운동으로는 성에 차지 않았고 낙천·낙선운동에 대한 지지가 월등하게 컸었던 것으로 보여진다. 때문에 후보자정보공개라는 합법의 틀을 고수한 경실련과 공선협(경실련, 흥사단 등 47개 단체가 모인 공명선거실천을 위한 시민협의회)은 □시민권□의 분열을 가져오고 있다는 내적 비판과 여론의 압박에 직면하였으며 언론의 따가운 시선을 감내 하였어야 했다. 법치주의 헌법질서가 궁극적으로 그 목적으로 하는 것은 시민들의 권익의 보호하는 점에 있건만, 오히려 그 보다는 권력의 인격화 현상으로 갈 수도 있는, 그래서 결국 그들의 자유를 제한할 수도 있다는 점을 이해하기보다는 하나의 불빛에 지향하는 열광의 도가니에 스스로를 몰입하는 □감정의 올인□ 현상이 나타났던 것이고, 이는 이후 대선과 총선에서 하나의 물결로서의 인터넷의 광장으로 이어진다. 그것이 법치주의 헌법질서의 기반을 이루는 □권력의 제도화□(l'institutionnalisation du pouvoir)와 어떠한 관련성을 가지고 있는가 하는 점은 미처 의식치 못한 채..

국가의 재판기구인 대법원은 총선연대의 낙선운동에 대하여 2001년 1월 16일, 비록 개정 전 선거법에 따른 판결이기는 하였지만 이를 유죄로 선고하였다. 또한 2002년 9월 26일 서울지법 민사합의13부는 낙선운동으로 선거에서 떨어졌다며 총선연대 간부 네명을 상대로 낸 손해배상 청구 소송에서 □피고들은 연대해 원고에게 1천만원을 지급하라□고 판결했다. 2001년 8월 30일, 헌법재판소 전원재판부는 시민사회단체의 낙천·낙선운동을 금지한 공직선거법 제59조 등이 국민의 참정권을 침해해 헌법에 위배된다며 총선시민연대가 제기한 헌법소원 심판청구를 기각했다. 총선시민연대의 낙천낙선운동이 부패·무능한 정치인을 심판하고 왜곡된 정치구조를 개혁하고자 하는 명분에는 공감하나 총선연대의 운동방식에는 법적으로 동의할 수 없다는 판단을 한 것이다. 결과적으로 선거의 공정성을 해치게 된다는 것이다. 사법부는 시민단체의 이러한 사회 재판관으로서의 기능을 인정치 않은 것으로도 해석할 수 있겠다.

이렇게 일 단락 된 2000년의 낙선운동이 2003년 봄에 다시 불거졌다. 이라크 파병에 관련하여 2003년 3월 21일 국무회의에서 □국군부대의 이라크전쟁 파견 동의안□이 의결되자, 참여연대 등 시민단체 그리고 민주노총, 한국노총 등 노동계는 국군 파견동의안에 찬성하는 의원들에 대해 낙선운동을 벌이고, 대통령이 실제로 파병할 경우 범국민적 탄핵운동을 전개하겠다고 하였다. 특히 □파병 동의안을 처리하면 각 지역구마다 찬성의원을 소환하라는 주민소환운동이 시작될 것□이라 하였다. 25일 오후 국회의사당 앞에선 시민단체 회원 등 6백여 명이 이라크전 한국군 파병 반대 시위를 벌였다. 이런 가운데 이날 파병 동의안을 처리할 예정이었던 국회 본회의는 취소됐다.

이에 대하여 □파병 반대하는 사람들 낙선시키자□라는 다른 방향에서의 반대운동도 나왔다. 자유시민연대 등 16개 보수단체들은 3월 29일 일간지 광고를 통해 □국익을 외면한 채 일부 반미세력의 낙선운동 협박에 굴해 파병에 반대한 의원들은 다음 선거에서 낙선의 쓴맛을 보게 될 것□이라고 밝혔다. 이후 4월 7일 참여연대 등 시민단체들은 내년 총선에서 이라크전 한국군 파병에 찬성한 국회의원을 대상으로 낙선운동을 벌이겠다는 입장을 유보했다. □낙선운동을 배제하지 않는다고 했지 한다고 한 적이 없으며 총선을 앞둔 올 12월에 가서 검토하겠다□고 밝혔다. 하지만 민주노총, 한국노총 등 노동단체들은 □내년 총선에서 파병 찬성 국회의원들에 대한 낙선운동을 펴겠다□는 주장을 굽히지 않았다.

이와 같이 이라크전 파병에 찬성하는 의원들을 상대로 내년 총선에서 낙선운동을 벌이겠다는 시민단체들의 움직임에 대하여, 제16대 국회의 여야 총무는 반시민적이고 독선적 행태라고 지적했다. 즉 선거법에 위반되는 동시에 민의의 왜곡을 초래할 것이라는 것이다. 이는 파병을 찬성하는 의원이든 이를 반대하는 의원이든 대체로 같은 의견이었다. 파병반대 의원들도 파병에 찬성한다는 이유만으로 낙선운동을 벌이는 것은 부당하다는 입장이다. 청와대의 경우에도 □시민단체도 과도하거나 무리한 방법으로 위협적인 분위기를 만들어 의사결정에 영향을 끼치는 것□이 문제라 하면서 □시민단체들이 금도(襟道)를 넘고 있다□ 하였다.

Ⅳ.

몇 가지 평가를 하자면, 이 이라크파병 관련 시민단체의 낙선운동을 □위협□ 등으로 보는 시각이 옳은 것이라고는 할 수 없다. 또한 이를 민주사회의 근간을 뒤흔드는 민주주의의 적이라고 보는 의견에도 찬성하기 어렵다. 더불어 낙선운동과 같은 극단적 분위기로 국회를 압박하고 의원들의 행동을 제약해선 안 된다는 입장에 대해서도 동의할 수 없는 면이 많다. □유권자 운동은 국민의 당연한 권리로서 참여 민주주의의 이상을 실현하려는 적극적 실천의 발로□이기 때문이다. 오히려 실망스러운 것은 선거법의 테두리를 벗어나는 낙천·낙선운동 및 시민단체의 이런 행태에 겁을 먹은 듯한 국회의원들의 자세라고 말하고 싶다.

문제의 본질은 국회의원이라고 하는 국민의 대의기관이 가지는 그 정치이념, 정치수법, 정치자세에 대한 국민적 판단 장치의 여하에 달려 있다. 한국의 의회는 정당의 당파적 이익에 볼모로 잡혀 국회 스스로가 당리당략의 포로가 되어 대의정치의 기본 원칙을 유린하는 사례가 많았고 이에 대한 시민의 불신이 증폭되어 있을 뿐만 아니라, 정당성을 갖지 못한 실정법에 대한 복종거부에 합헌성을 인정해 줄 수 있는 헌법제도적 인프라의 질이 아직은 부족한 것이다. 옆 나라 일본만 하더라도, 유권자에게는 일본최고재판소재판관의 국민심사라고 하는 헌법상 권리(헌법 제79조)가 있다. 또한 2000년 6월 27일 일본에서는 처음으로 낙선운동 시민조직인 □시민연대·물결21□이 결성되었다.

그렇다면 진정한 문제는 90년대 한국사회에서 급성장한 시민단체가 경제정의, 환경, 소비자보호, 반부패, 사법개혁 등에서 맺은 결실을 정치개혁에서도 맺을 수 있게 하기 위한 시민불복종 운동이 제도화 되는 것이고 더불어 이때 취할 수 있는 헌법제도 인프라의 스펙트럼이 좀 더 충분하게 마련되어야 하는 것일 수도 있다. 이때 시민불복종은 □헌법질서□에 합치되는 법을 위하여 실정법에의 복종을 거부한다는 점에서 □스스로□ 악법이라고 생각하는 법률에 위배하는 행위를 하는 저항권과 구별되는 개념이라고 할 수 있다면, 시민불복종에 기초한 시민운동이든지 저항권적 노선에 의거한 시민운동이든지 그것이 헌법적 인프라에 기초하여 한국적 시민운동의 모형으로 될 것인지가 현재의 시민사회단체의 최대 관심사일 수도 있을 것이다.

문제는 시민불복종이든 저항권이든, 다수결로 제정한 실정법률에 대한 복종거부는 법치주의의 헌법질서를 해한다는 그 기본적인 한계에 대한 철저한 합의를 다시 한번 확인하여야 한다는 점이다. 자기 주장을 관철하기 위한 □위법적□ 행동이 민주적 법치주의에 반하는 행위라는 점에 우리는 새삼 합의하여야 한다는 것이다. □비영리민간단체지원법□에 따라 민간성, 공익성, 비당파성, 규모성 등을 지닌 시민들의 모임으로 정의될 수 있는 시민단체는 그 행위의 정당성이 인정된다는 것과 법률상 위법한 행위라는 것을 철저하게 구분하여그 모습을 잡아 나아가야 하는 것이다. 시민단체의 낙선운동은 국민의 당연한 권리이기는 하지만, 헌법재판소는 선거법의 낙선운동 금지조항을 합헌이라고 결정하였으며 대법원도 그 조항에 위배되는 행위를 하는 것은 불법이라고 선고한 바로 그 지점에서 시민단체의 사회 재판관으로서의 기능과 역할은 인정하지만 한계를 지닌다는 현실을 받아들이지 않을 수 없게 하는 것이다. 법제도를 존중해야 한다는 것은 민주사회의 기본 규범을 존중하여야 한다는 점과도 통하는 일이다. □누구도 법 위에 존재하지 않는다□는 법치주의의 헌법원리는 시민단체의 역할과 기능에 관하여서도 여전히 타당한 원칙규범임을 잊어서는 아니 된다.

이 점은 단순한 준법의 태도 이상의 의미를 지닌다. 그것은 자유로운 민주주의국가들의 정치체제의 원형인 대의정을 가능케 하는 전제가 되는 것이다. 민주주의의 형식 구조가 규범적으로 실현되는 형태에는 간접민주주의와 직접민주주의가 있고, 그 규범적 실현의 원칙적 양태는 간접민주주의 즉 대의정으로 나타나는 대의민주주의다. 이는 오늘날 문명된 나라들의 헌정현실에서 세계관적 보편성을 지니는 민주주의의 형태다. 간접민주주의의 본질인 대의정은 국민의 대표자가 국민을 대의하여 국정을 실현하되 그 지배 내지 통치는 민주주의적 정당성을 부여받아야 한다는 민주주의의 실현 양식이다. 민주주의의 실현을 치자의 지배가 정치적·법적으로 피치자인 국민의 신임에 기초하여 이루어지도록 하는 것이다. 이 지점에서 이루어지는 시민단체의 활동이야말로 결사의 자유라는 기본권에 의한 뒷받침을 받는 것이고 나아가 직접민주주의적인 운동의 정당성을 추구하는 시민단체의 활동의 한계가 이로서 도출되는 것이다.

직접민주주의는 국민이 직접 투표인단을 통하여 국가의사를 결정함으로써 민주주의적 정당성이 부여되는 통치를 실현하는 규범 양식이다. □국민의 지배□라는 민주주의의 의의에 가장 밀접한 민주주의의 양태가 될 수는 있다. 그렇지만 정치형태로 나타나는 직접민주주의는 치자와 피치자의 자동성(일치성 내지 불가구분성)을 강조함으로써, 치자와 피치자를 구분하고 치자/피치자의 지배복종관계로 존재하는 헌정의 현실을 자유와 정의에 적합하게 실현하려는 세계사적 보편의 관점과는 거리가 있다. 지배권력의 순화를 통한 국민의 자유 실현이라는 자연적 정의의 질서를 파악할 수 없게 한다. 민주적 기본질서의 대의정적 실현은 법을 제정하는 의회, 법을 판단·선언하는 독립된 법원(헌법 제103조), 법집행에 책임을 지는 정부 등에 의존한다. 다만 대표자의 민주적 기본질서 형성이 국민으로부터 유리되는 등의 □과부하□(過負荷)를 보완하기 위한 직접민주주의의 규범적 제도로서 국민투표(헌법 제72조 국가중요정책국민투표, 헌법 제130조 제2항 헌법개정국민투표)가 요구될 뿐이다.

대의정은 국가권력의 보유권과 결정권을 분리하고, 국가권력 및 그 원천으로서의 주권은 국민이 보유하되 구체적 결정권은 국민을 대의하는 대표자 즉 치자가 법령에 따라 행사하도록 하는 민주주의 실현의 헌법원리다. 이는 국민주권주의에 있어서 □국민이 주권을 보유한다□ 함은 공동체구성원 전체가 □일체로서□ 성질상 불가분인 주권을 지닌다는 의미를 전제로 하는 정치질서다. □주권□ 및 주권의 주체인 □국민□ 모두 불가분의 개념이다. 국민전체는 주권을 분유(分有)하지 않고 불가분적으로 보유하고 행사한다는 것이다. 국민주권주의에 있어서 □국민이 주권을 행사한다□ 함은 국민전체가 불가분의 주권을 대표자의 선출 외에 국가의사를 결정하는 등으로 직접(선거인단 내지 투표인단의 이름으로) 행사할 수 없고 선출된 대표자가 국민의 뜻을 심사(深思)하여 주권을 행사하도록 한다는 의미다.

) 憲裁 1998.10.29, 96헌마186 국회구성권 등 침해 위헌확인 각하결정[판례집10-2 600-608] 특히 606면 □대의제 민주주의는 헌법의 기본원리에 속한다.□

대의정에서의 □대의□는 대표자가 국민의 뜻을 헤아려 국정을 실현하라는 것이다. □국민의 뜻을 헤아린다□는 이 대의의 의미는 국민의 의사를 구체적으로 찾아서 그대로 실현하라는 의미의 □대리□ 또는 □대표□의 개념과는 구분된다. 민주주의 실현의 원칙적 형태인 대의정에서, 국민을 대의하는 대표자가 그 의사결정의 기초를 법과 정의 그리고 양식에 따라서 실현할 때 그의 의사결정은 국민의 뜻으로 인정될 수 있다는 것이다. 그 점에서, 국민과 대표자간 관계에 관하여 헌법(제1조제1항, 제45조, 제46조제2항 참조)은 자유위임의 제도를 채택한다. 자유위임의 의미는 국민을 대의하는 대표자는 헌법상 독립기관으로서 국민을 무기속으로 대의하되 국민주권주의적 책임은 진다는 뜻이다. 대표자는 국민주권주의의 헌법질서에서 그 □지위□를 국민으로부터 부여받지만, 그가 지니는 □권한□은 그를 선출한 국민이 직접 부여한다기보다는 헌법이 이를 직접 부여받는 것이다.

) 憲裁 1994.4.28, 92헌마153 전국구국회의원 의석계승 미결정 위헌확인 각하결정[판례집6-1 415-442].

대표자가 헌법상 독립기관으로서 국민전체를 □대표□한다 함은 법적 의미에서는 자유로운 위임이며 사실적 개념으로서는 책임이라는 뜻이다. 자유위임은 대표자가 국민으로부터 법적인 기속은 받지 않지만 국민주권주의에 기초하는 헌법적 책무는 지면서 국가권력을 형성한다는 대의정의 실현 원리다. 자유위임 내지 무기속위임의 관계에서, 대표자는 헌법이 부여한 권한을 국민으로부터 구체적·개별적으로 명령받지 아니하고 즉 강제적 기속을 받지 않고, 그 □양심과 성실성□에 따라 실현한다(헌법 제46조제2항, 제69조, 제103조 참조). 대의정에 있어서의 대표자의 권한행사가 양심과 성실성을 지녀야 한다 함은, 대표자는 그 지위를 부여한 전체국민 내지 국가의 이익을 □위하여□ 권한을 행사함으로써 대표성을 실현하여야 한다는 책무성을 의미한다.

다만, 대의정에 있어서의 자유위임은 국민을 대의하는 대표자로 하여금 국민을 위하여 국정을 실현하도록 함에 의미가 있지 국민으로부터의 무책임 내지 국민주권주의로부터의 이탈을 지지하는 논리는 아니다. 대표자는 헌법상 독립기관의 지위에 있다는 점에서 그를 선출한 국민의 직접적·구체적인 지시나 명령에 따르는 것이 아니라 양심에 따라 독립하여 권한을 행사하지만, 그를 선출하여 대표자로서의 지위를 부여한 주권자인 국민의 뜻은 대의하여야 한다. 그 점에서 자유위임은 국민주권주의의 헌법원리에 모순될 수 없는 원리다. 국민주권주의와 자유위임의 관계는 헌법과 법률에 의하여 같은 방향으로 실현되어야 한다. 그러한 한도가 시민단체의 운동의 한계를 이룬다.

대의정에 있어서의 대표자는 국민과의 자유위임관계로 인하여 국민에게 법적으로 구속되지 아니한다. □무기속□으로 국민을 대표한다. 전체국민을 구속력을 가진 존재자로서가 아니라 이념적 통일체로 보아 그를 정당성원리에 따라 대의한다는 의미다. 정당성원리에 따라 대의한다 함은 (그 법적 성격이 선정적 합성행위인)선거로 선출되어 지위를 얻는 대표자는 자기의 양심에 따른 책무에 기초하여(헌법 제46조제2항, 제103조, 제69조후단) 즉 국가이익을 고려하여 국민의 뜻을 헤아려 국가의사를 결정·집행하여야 함을 의미한다. 대표자는 구체적인 사안에 대하여 현출된 국민의 개별적 의사 내지 당의(黨議)에 강제적·법적으로 기속받지 아니한다. 즉 법률적 책무를 지지 않는다(헌법 제45조, 제7조제1항).

다만 대표자가 국민을 정당성 원리에 따라 대의한다는 무기속위임 내지 자유위임이 실질적 국민주권주의의 헌법질서(헌법 제1조제2항)에서 지니는 의미는, 대표자는 주권자인 국민의 일반의사에 강제적 기속은 받지 않지만 그렇다고 국민의 제어도 받지 않고 자유롭게 행동할 수 있다는 의미도 아니다. 국민에 대한 □주권적 책임□은 진다는 뜻이다. 대표자는 국민을 위하여 그 □정통성, 정직성, 성실성에 대한 제도적 보장□은 최소한 담보하면서 행동하여야 한다는 의미다. 이를 특히 강조하는 견해가 소위 □사회적□ 대표설이다. 그것이 시민단체가 활동할 수 있는 공간이 될 것이다.

) 憲裁 1994.4.28, 92헌마153 전국구국회의원 의석계승 미결정 위헌확인 각하결정[판례집6-1 415-442] 특히 438면(재판관 김양균의 반대의견)

) 사회적 대표설은 정치적 대표설과 유사하지만 M. Duverger가 말하듯 대표자와 피대표자간 의사의 사실상 합치를 강조하는 사회학적 의미를 □강조□ 하면서 대표자의 국민주권주의적 책임을 중시하는 자유위임관계에 있어서의 그 책임을 강조한다.

물론 대의정은 국민이 국가의사결정에 실질적 주체로서 기능할 수 있을 때 즉 국민의 실질적 정치참여가 가능할 때 그 현실적 실현이 이루어진다. 전체국민에 기반을 두는 시민사회가 국가를 형성할 수 있을 정도로 국가로부터 자율적인 사회가 되도록 하는 정보공개제도, 행정절차의 정식화, 국가영역에의 시민참여의 활성화를 위한 제도 등이 요구된다. 직접민주주의의 헌법제도인 국민투표는 대의정을 보완하면서 실현한다는 의미의 반대표정의 제도로서, 실질적 국민주권주의를 실현하여 민주주의적 정당성을 담보한다.

Ⅴ.

시민단체의 활동은 공익성과 비정파성을 바탕으로 객관성이 유지되어야 다양성을 생명으로 하는 민주주의 사회에서의 힘을 가질 수 있다. 유권자의 판단에 맡겨야 할 몫은 그에게 남겨 놓는 것이 대의정의 정치구조 속에서의 시민운동의 한계라 할 수 있다. 시민단체의 활동이 합리성을 지녀야 한다고 할 때의 그 합리성의 최소한은 그것이 대의정에 바탕을 두고 있는 공동체의 법질서에 기초하여 이루어지는 것을 의미한다. 대중의 본능과 정서에의 호소는 실정법 질서에의 위배 가능성을 높인다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 각종의 사회적 이슈에 대하여 사법 재판관을 제치고 사회적 재판관을 자임하면서, 그 위에 그 행동이 결과적으로 한 정파나 정권에 치우쳐 있다는 시민적 비판을 받게 된다면 □시민 없는□ 시민운동이라는 한국 시민사회의 공허한 현실을 더욱 깊게 할 것이다. 한국의 많은 대다수의 시민단체가 관여하고 목소리를 내고 있는 정치적 문제에 있어서는 특히 더욱 그러하다.

자신들의 정치적 목적만을 앞세우는 정치인들의 목소리에 시민단체의 목소리가 교정적 역할을 하여야 한다는 당위에 이의를 제기하기는 어려울 것이다. 그렇지만 이것들이 스스로의 책무와 성실함 내지 준법의 태도는 논외로 치면서 시민들의 도덕적 해이를 유발하는 인기영합주의로 흐르게 할 수 있는 또 하나의 기재가 되어서는 아니 된다. 법치주의 질서를 외면한 열정만이 있는 곳에 □가장 잘 할 수 있는 전문가□라는 의미의 엘리트에 의한 정치라고 하는 대의정은 손상될 수 있는 것이며, 이를 피할 수 있을 때라야 시민단체의 시민운동은 대의정을 보완하는 의미의 직접민주주의 운동에서 그리 많이 벗어나지 않게 되는 것이다.

대의기관이 입법 기능에 있어서 갖는 국민적 정당성이나 법원 등 사법부의 재판 기능이 가지는 민주주의적 정당성 등의 헌법적 정당성 외에, 시민단체가 일반 국민을 위하여 대의정을 보완하는 의미의 사회 재판관으로서의 역할과 기능을 행할 수 있고 그 기능을 발휘할 수 있기 위해서는, 그것이 민주주의의 원칙적 발현 형태인 대의정이 그 기능을 발휘할 수 없을 정도로 제한하는 경우에 이르지 않도록 시민에게 최종적 몫을 남겨 놓는 보충적 지위에 있어야 한다. 그것은 다름 아니다. 권력분립주의에 따른 각 기관이 담당하고 있는 고유한 권한의 행사가 적어도 국가기관의 구조에서 형성되고 행사되며 나아가 그 규범적 정당성까지도 그와 같은 대의정의 구조에서 처리될 수 있도록 가능한 최대한으로 맡겨 놓는 자세에 있는 것이다.    La Fin