한국헌법과 민주주의; 무엇을, 왜, 어떻게 바꿀 것인가?

박명림(연세대학교 국제학대학원)

1. 문제의 제기; 헌법개정을 넘어 헌법개혁과 헌정개혁으로

한국의 민주주의, 한국 사회, 그리고 그 성원들의 집합적 삶은 지금 중대한 갈림길에 놓여 있다. 문제의 핵심은 민주적 제도(democratic institution)의 복원이 민주적 실천(democratic practice)의 내용으로 연결되지 못한다는 데에 놓여있다. 민주적 실천은 크게 두 가지로 구성된다. 하나는 절차와 과정의 수준이고, 다른 하나는 능력 또는 책임(accountability)과 결과(consequences)의 영역이다. 1948년 근대 국민국가 수립 이래 (전자, 즉 절차와 과정에 있어) 권위주의 정부로 거의 일관한 우리 사회는 1987년 “사실상의 민주혁명” 당시 전자와 후자 사이의 간극을 고뇌하지 않은 채 우선 모든 열정과 역량, 비전의 초점을 전자 즉 권위주의 자체의 극복에 집중하였다. 전자의 복원으로 충분하다거나, 아니면 적어도 시급하다는 일종의 사회적 합의가 존재했었던 것이다.

그러나 언필칭 민주주의 아래에서 양극화, 실업, 빈곤, 자살, 의료, 교육, 환경, 부동산 투기, 저출산, 노조 조직율, 핵심 기업의 외국 자본비율....의 기록적인 수치, 파탄, 붕괴들이 보여주고 있는 오늘 우리의 현실은 민주적 제도의 복원이 삶의 핍진으로 이어지고 있음을 극적으로 보여주고 있다. 이러한 현상의 기원과 원인, 매개변수, 그리고 대안은 무엇인가? 한 사회의 집합적 삶의 양태는 제도, 리더십과 능력, 사회적 조건과 구조의 3자가 만나고 길항하며 어우러지는 어느 지점에서인가 결정된다. 이 셋은 우열을 판별하기 어려울 만큼 각각 매우 중요하며, 동시에 셋이 어떤 접합양식을 갖느냐에 따라서도 판연히 다른 결과를 낳는다. 같은 제도가 어떤 리더십과 조건을 만나느냐에 따라, 또 같은 조건이 어떤 제도와 리더십을 만나느냐에 따라, 같은 리더십이 어떤 조건과 제도에 직면하느냐에 결과로서의 집합적 삶은 전혀 다를 수 있다.

제목과 달리 오늘의 발표는 제한된 목적을 갖는다. 그것은 1987년 등장한 헌법체제, 헌정체제, 또는 민주체제, 사회체제, 통칭하여 이른바 87년 체제의 기원과 특징을 추출하고 고려 가능한 범위에서의 제도적 사회적 대안에 대해서 진술하려는 것이다. 우리가 익히 알듯 이제 헌법문제는 우리 사회의 가장 중요한 정치문제이자, 어떤 면에서는 삶의 문제가 되기도 하였다. 2004년에서 05년에 걸친 일련의 문제와 헌법적 결정들은 헌법문제가 성큼 정치문제이자 사회문제이고 삶의 문제로 다가왔음을 보여주고 있다. 김대중 정부 출범 이후, 특히 노무현 정부 들어 나타난 뚜렷한 현상은 법치 주장의 증가와 함께, 민주주의 및 정치의 사법화 현상이었다. 요컨대 법원과 헌법재판소를 포함한 사법부의 ‘정치적’ 역할의 비약적인 증대였다.

우리가 직면한 현실 문제를 먼저 하나 살펴보자. 노무현 정부에 이르기까지 왜 ‘모든’ 민주화 이후 정부들은 항상 중간평가 약속, 3당 합당, 내각제 개헌 약속, 재신임 약속, 탄핵 파동과 같은 ‘(초)헌법적’ 사태에 예외없이 직면하였느냐 하는 점이다. 동시에 정당정치의 파괴나 헌법적 약속, 탄핵 파동이 아니고는 여소야대-분할정부 상태를 정상적으로 극복한 정부가 민주화 이후 왜 한 번도 없었느냐는 점이다. 이러한 반복은 그것이 이 대통령들의 무능과 정략의 산물만은 아니라는 점을 보여준다. 일관된 반복은 헌법 체계가 지닌 문제점을 분명하게 보여주고 있다.

많은 정치문제들이 법원과 헌재로 넘어가 헌법적 법률적 결정을 통해 해결되고 있고, 핵심의제에서 행정-입법-사법 세 기구의 이해는 같지 않은 수준을 넘어 종종 충돌하고 있다. 민주화의 진전과 함께 “정치의 사법화”(judicialization of politics) 경향은 더욱 심화되어 국가보안법을 포함해 대통령 탄핵, 이라크파병, 행정수도 이전, 양심적 병역거부, 호주제 등 정치□사회□인권□대외관계 핵심의제들은 전부 헌법적 결정에 직면하였다. 토크빌(Alexis de Tocqueville)의 통찰 이래 사법의 영향력 증대, “사법에 의한 정치의 대체” 현상은 오늘날 발전된 민주주의 국가의 일반적 특징이라고 할 수 있다. 한국사회를 온통 달구었던 대통령 탄핵사태를 제외하더라도, 일례로 수도이전 위헌 판결은 민주 정치의 여러 단계, 즉 □ 대통령 선거공약 제시, □ 당선과 정책채택, □ 의회에서의 여야 합의, □ 행정부 집행이라는 4단계의 민주적 결정 및 집행과정 전체를 헌법재판소의 단 하나의 판결로 무화시킨 결정이었다.

한국의 헌법학은 그동안 규범학으로서의 본령에 충실하는 동안 정치와 사회의 실제 현실을 고려하지 않는 한계를 보여왔다면, 정치학은 한 사회의 정치를 틀 짓는 요소인 헌법에 대해 관심을 기울여 오지 않았다. 현실무시와 헌법무시라는, 양자의 공명없는 분리 속에 한국 민주주의의 제도와 현실을 동시에 발전시키기 위한 문제의식은 오랫동안 방기되어왔다. 그러나 최근의 일련의 사태전개는 이제 한국 사회에서 양자의 분리가 더 이상 지속되어서는 안된다는 점을 분명하게 보여주고 있다. 이러한 현실변화에 대해 한국의 정치학과 헌법학은 어떻게 대응할 것인가? “헌법논의의 사회과학화”를 통해 규범지향과 현실지향의 두 분과학문이 만나지 않는다면 이 문제들은 해소되지 않을 것이다.

그러나 제도의 변개가 현실을 곧바로 변화시키는 것은 아니다. 모든 제도적 대안은 사회적 현실과 만나면서 크게 수정되거나 변질된다. 따라서 제도 자체가 독립적 차원에서 대안으로 존재할 수 있다는 헌법학과 정치학의 일부 견해는 수용되기 어려운 것이 아닐 수 없다. 특히 한국처럼 제도와 현실의 간극이 극적으로 컸던 사회에서는 더욱 그러하다. 발제자는 제도가 모든 것을 할 수 있다는 이른바 제도 최대주의(institutional maximalist)를 수용하지 않는다. 그보다는 오히려 제도 자체보다는 현실의 변화를 우선하는 제도 최소주의(institutional minimalist)에 가까운 편이다. 둘은 커다란 차이를 갖는다. 따라서 헌법개정(constitutional revision)보다는 헌법개혁(constitutional reform)을 추구하며, 헌법개혁보다는 넓은 의미의 헌정개혁을 선호한다. 아무리 좋은 조항을 헌법조문에 갖고 있다고 하여 실제의 현실에서 작동되지 않으면 그 조항은 전혀 의미없는 것이 된다. 따라서 헌법현실과 작동조건을 개혁하는 헌법개혁(또는 사회개혁) 없는 헌법개정은 무의미하다고 까지 할 수 있다. 헌법개정을 넘어 넓은 의미의 헌법개혁과 헌정개혁이 필요한 연유 역시 이로부터 주어진다.

2. 한국정치와 헌법, 헌법문제

여기에서 우리는 먼저 헌법의 의미를 간략히 짚어볼 필요가 있다. 일반적으로 헌법은 아래의 세 수준과 의미를 갖는다. 가장 먼저는 근본법이자 규범, 제도로서의 헌법을 말한다. 우리가 일반적으로 말하는 헌법의 의미를 구성한다. 정부와 국민, 체제의 성격과 운영을 틀 짓는 최고 규범이자 제도라고 할 수 있다. 그러나 이것은 헌법의 의미를 매우 좁게 이해하는 것이 아닐 수 없다.

두 번째는 과정으로서의 헌법을 말한다. 요컨대 헌법의 제정과정은 민주주의의 일부로서 시민교육의 과정이자 참여의 과정이고 미래건설의 과정이다. 그럴 때 □ 누가 참여하는가, □ 얼마만한 규모의 헌법제정기구를 구성할 것이냐, □ 어떻게 어떤 논의를 거쳐 어떤 방법으로 만드는가, □ 언제의 시점에 얼마의 기간 동안 만드느냐가 중요한 문제로 등장한다.

세 번째는 가치와 이상으로서의 헌법을 말한다. 헌법은 특정 체제와 국민이 앞으로 지향해야할 가치를 담는다. 즉 미래로서의 헌법이다. 어떤 사회를 만들 것인가를 현재에 논의한다는 점에서 헌법논의는 필연적으로 현재와 미래 사이의 괴리를 담는다.

그렇다면 헌법문제를 중심으로 볼 때 한국정치에서 반복되는 핵심적 특성은 다음의 몇 가지로 요약된다. 첫째로 한국정치에서는 그동안 일상정치와 헌법정치의 단절과 괴리가 심각하게 지속되어왔다. 일상정치(normal politics)에서는 헌법무시와 경시가 일반화하여있으나 헌법정치(constitutional politics)의 대두 시기, 즉 정치위기의 고조와 함께 모든 문제는 개헌을 포함한 헌법문제로 귀결되어왔다.(예; 부산정치파동, 발췌개헌, 3선개헌, 유신체제, 6월항쟁) 헌법이해 역시 전혀 다른 두 갈래를 갖고 있다. 즉 현실 정치와 경제, 사회에서 헌법을 상시 무시하는 헌법규범과 헌법현실의 극적인 분리 관행이다.(고문금지, 국회의원 청렴의무, 경제민주주의....)  평시 헌법은 우리 사회를 규율하는 합의이자 준거로 받아들여지지 않는다. 그것은 정치행동의 근본 규범으로 전혀 내화(內化)돼 있지 않다. 그러나 다른 한편 한국 현대정치의 주요 격변은 전부 헌법과 헌정 체제를 둘러싼 것이었다. 이승만·박정희 시기의 주요 정치변동들은 물론, 오늘의 민주주의를 정초한 6월항쟁 역시, “호헌선언” 대 “호헌철폐”라는 대결 구도가 보여주듯 헌법(체제)변경 문제가 핵심이었다. 정치 갈등이 크면 클수록 사태의 핵심은 항상 헌법충돌을 야기하며 궁극적으로는 헌법문제로 귀결돼왔다. 요컨대 한국에서는 일상정치의 시기에는 헌법문제가 국회는 물론 일반국민들에게서도 지극히 소홀히 인식되나 일단 정치위기가 시작되면 모든 문제는 재빨리 헌법위기로 상승되어왔다.

둘째는 헌법화, 제도화의 수준에서 운동의 정치와 제도의 정치, 시민사회와 의회의 현저한 단절과 괴리의 문제이다. 한국현대정치는 강한 국가와 강한 시민사회의 충돌로 인한 광범한 시민저항에 바탕해 4.19, 부마-광주항쟁, 6월항쟁을 통해 세계 민주화 역사상 희귀하게도 이승만-박정희-전두환이라는 세 번에 걸친 권위주의체제 전부를 운동을 통해 전복하거나 전복의 단초를 제공하였다. 그러나 신체제건설과정에서는 밑으로부터의 요구가 헌법화□제도화되는 정도는 매우 커다란 간극을 보여왔다. 즉 강력한 운동을 바탕으로 권위주의를 전복하였음에도 불구하고 제도화와 헌법화의 단계로 넘어가는 과정에서는 갑자기 시민개입의 정도와 영역은 극도로 축소되거나 소멸된다. 때문에 특히 민주화 이후 법률체계의 측면에 대한 시민개입은 예외적인 몇몇 경우를 제외하면 거의 불가능하였다.  요컨대 민주화와 헌법화의 극적인 괴리와 단절로 인해  4월혁명, 서울의 봄, 6월항쟁 시에 민주화(democratization) 국면에서는 시민사회 주도, 개방적 논의지형, 진보적-혁명적 이념지형, 포괄적 의제, 광장의 열린 정치가 시현되나 제도화(institutionalization), 헌법화(constitutionalization)국면에서는 엘리트 주도, 폐쇄적 논의구조, 보수적 이념지형, 비포괄적 의제 한정, 탁상정치(RTT Politics) 로 인해 정치엘리트 간의 협소한 제도권협약으로서 헌법이 탄생한다. 이러한 단절은  민주주의 발전에도 불구하고 민주화와 헌법화의 단절과 괴리가 강력하게 지속되었던 것이다.

세 번째는 귄력과 가치의 중앙집중 현상이 초래하는 이중현상이다. 한국의 정치는 소용돌이의 정치(politics of the vortex)라 불릴만큼 가치와 권력의 중앙 집중 현상이 극심하다. 이것을 분산하고 견제하며 균형을 갖게 만드는 문제는 수평적 수준에서는 권력분립으로, 수직적 차원에서는 지방자치로 나타나나 실제의 제도 수준에서는 결코 만만한 문제가 아니다. 재정과 권한의 문제에 따른 지방자치의 어려움은 고사하고, 권력분산의 모델이라할 의회책임제-내각책임제 통치 구조를 실현하려는 그동안의 모든 노력(1948년 건국헌법, 제2공화국, 1987년 집권세력과 반대세력 일부, 1990년 3당 합당, 1997년 DJP 연합)의 실패가 한국사회에서 의미하는 바는 결코 간단치 않다. 현실을 고려하여 그것을 반영하되 수정하는 제도의 도입이 필요하다는 것이다. 이상적이라 하여 현실에 적용 불가능한 작동불능의 제도를 도입할 수는 없다는 것이다.

3. 87년 체제, 87년 헌법체제, 87년 헌정체제의 특징

크게 보아 87년 (헌정)체제는 다음과 같은 다섯 가지의 특징을 갖고 있었다. 대통령제 권력구조 및 3권분립과 선거주기의 불일치(교착상태 및 분할정부 지속), 법치국가 관념의 강화(사법국가로의 진행 예측 결여와 정치의 사법화 강화), 대의민주주의의 강화와 직접 민주주의의 폭발적 발전 예측 결여(참여와 대의의 충돌 빈발), 사회국가 관념의 결여(노동, 복지), 탈냉전 및 세계화 상황에의 대비 전무(영토조항 및 국가보안법체제 지속, 이주노동자 문제)

헌법에 문제를 제한하여 고찰할 때 1987년 헌법제정의 과정은 시민사회의 요구가 반영되고 참여가 보장된 심의(deliberation)의 산물이었다기보다는 좁은 정치사회내의 엘리트들 간의 탁상회의정치(卓上政治. Round Table Talks Politics. RTT politics)의 결과였다. 따라서 1987년의 헌법협약은 체결 시점부터 심각한 문제점을 안고 있었다. 심의가 아닌 이러한 탁상정치에 의한 타협은 협약 참여자들 사이의 단기적 이해관계의 절충의 산물로서 한국에서 민주화 이후 반복될 헌법정치 위기의 원인이 되었다. 문제는 다음과 같은 세 수준에 놓여있다.

첫째로 헌법제정 협약 참가범위의 협애성으로 인해 시민저항에 직면한 기존 권위주의 체제 하의 정당대표들만이 참가한 가운데에 미래체제의 헌법협약을 체결, 헌법개정 및 게임의 룰을 결정함으로써 (구헌법)체제해체와 (신헌법)체제건설의 주체가 불일치하는 문제를 안은 채 출발하였던 것이다. 신헌법체제 건설의 주체들은 타도의 대상이었던 구헌법체제 하에 선출된 대표들로 참여의 범위가 제약되었다. 즉 헌법변경을 주도한 시민사회의 대표들이 전혀 참여하지 못한 채, 곧 폐지가 예정된 헌법체제하에서 선출된 의회대표들만이 참여하였던 것이다. 민주적 헌법체제변경의 중대계기였던 1960년과 87년의 경우 헌법변경을 가능하게 하였던 시민사회는 헌법개정(제정)과정에서는 항상 배제되어, 구체제 타파에는 기여하였으나 신체제 건설에서는 참여하지 못하였다. 따라서 한국사회에서는 헌법체제변개라는 중대계기의 경우 항상 제도 변개□쟁취의 주체와 제도 설정□형성의 주체가 다르다는 문제점을 갖고 있다. 이 점은 한국의 민주주의가 헌법 수준에서 개정 이후 민주주의 현실을 담보하지 못하는 한 원인이 되었다. 따라서 바람직한 헌법체제의 형성을 위해서는 어떤 방법을 통해 어떤 대표가 어느 규모의 헌법제정회의, 또는 헌법개정회의를 구성하느냐의 문제가 핵심적 관건이 아닐 수 없는 것이다.

이 점과 관련하여 현행 6월항쟁헌법의 제정과정을 드러내줄 흥미있는 사실이 존재한다. 1987년 6월항쟁시 5월 27일 결성되어 민주화 운동을 주도한 민주헌법쟁취 국민운동본부의 공동대표 65명중 정치인들은 단지 8명에 불과하였다. 이것은 당시 민주헌법쟁취 운동에서의 정치인들의 비중을 드러내준다. 6월 29일까지의 ‘민주헌법 쟁취’운동은 완전히 이들의 주도하에 있었다. 명칭 자체가 민주헌법쟁취를 위한 조직임을 알 수 있다. 그러나 6□29 선언 이후 9월 16일 개헌안이 타결될 때까지 ‘민주헌법 제정’과정은 운동진영을 떠나 온전히 집권당과 반대당 엘리트들의 수중으로 넘어갔고 그들 양당 사이의 헌법개정 ‘8인 정치회담’에 시민단체들은 아무런 영향을 행사하지 못했다. 미래헌법체제 형성에 관한한 손을 놓고 있었던 것이다. 헌법쟁취국면과 헌법제정국면의 판연한 분리구획이었다. 더욱이 8인회의 성원 중 절반은 해체의 대상이었던 권위주의체제의 대표들이었다.

이론적으로 설명하자면 6월항쟁이라는 혁명적 국면이 헌법 민주주의로 넘어가는 상황에서 혁명과 헌법, 운동과 제도가 갖는 상반되는 본질에 직결된 것이라고 할 수 있다. 혁명적 국면(revolutionary moment)의 정치는 무수히 다양한 시민단체로 구성된 시민사회가 주도하며, 정치의 성격은 참여적이고 평등적이다. 그러나 운동이 지배하는 혁명적 운동의 성공 이후 제도화가 진행되는 헌법적 국면(constitutional moment)으로 넘어가면 정치는 조직화한 정당에 의해 주도되며 경제문제가 중시되고, 혁명적 국면을 지배했던 연대는 해체된다. 혁명적 민주적 의제는 헌법적 의제로 현저히 축소되며 따라서 민주주의는 헌법적 의제의 영역과 범위로 제한된다. 현행 6월항쟁헌법은 민주주의의 발전과정에서 나타난 이러한 두 국면의 단절과 그로 인한 한계가 표징적으로 드러난 사례였다. 한국의 헌법체제가 근본적으로 불안정할 수밖에 없는 소이는 시민사회의 요구가 급격히 축소, 제한되어 헌법화하면서, 게다가 1987년 시점의 협약이 이후의 사회변화를 더욱 담지 못하면서 사회에 실제로 존재하는 수많은 문제들을 수용하고 해소할 역할을 상실하고 있기 때문인 것이다.

둘째로 헌법제정이라는 협약의 성격 문제로서 장기적 관점에서의 지속가능한 민주 헌법체제의 구축이 아닌 협약 당시의 대표세력의 단기적 정치이해관계에 따른 헌법체제 구축이었다는 점이다. 따라서 한국의 헌법체계발달사는, 그것이 건국헌법, 2공화국 헌법, 3공화국 헌법, 유신헌법, 전두환 헌법, 6월항쟁 헌법 어떤 것이었든 거시적 민주헌법체제의 구축보다는 당시 시점의 헌법제정세력, 또는 협약참여세력의 단기적인 정치적 이해의 교환의 산물이라는 점에서는 동일하였다. 6월항쟁헌법 역시 안정적 민주 헌법체제의 구축보다는 당면과제였던 장기집권 방지라는 구헌법체제의 극복과, 또한 노태우, 김영삼, 김대중으로 대표되는 3대협약 세력의 이해의 교환의 산물이었다. 헌법체제형성에서 단기적 이해의 교환은 항상 정략성, 불완전성, 불안성을 내포한다. 따라서 이들 3대 협약 참여세력의 이해 충족 이후에는 심각한 헌법문제가 발생할 가능성이 높았다. 후임이 누구였든지 이들 협약참여세력의 정치적 목적이 실현된 이후에는 문제가 노정될 수 밖에 없었고, 그것을 노무현 정부가 한꺼번에 유증받은 측면이 존재한다.

셋째로 위의 두 가지 문제로 인해 현행 6월항쟁헌법은 특히 권력구조 측면에서 중대한 문제를 안고 있었다. 대통령의 5년 단임, 그리고 대통령과 국회 선거주기의 불일치는 대표적 조항이었다. 대통령 5년 단임의 문제에 대통령과 국회의 임기가 일치하지 않는 선거주기 문제가 중첩되면서, 정부능력의 조기저락을 포함해 대통령-국회 지배정당이 다르며 집권당이 소수당으로 전락하는 분할정부(divided government)가 반복적으로 등장하였다. 노태우, 김영삼, 김대중, 노무현 등 민주화 이후 정부들이 직면했던 분할정부의 극복은 3당합당, 반대당 의원 빼가기, 정치연합, 탄핵과 같은 (초) 헌법적 방법이 아니고는 불가능했다. 이러한 반복은 민주화 이후 한국의 헌정체제가 사회의 정치균열구조를 반영하지 못하고 있음을 분명하게 보여준다. 요컨대 헌법체제가 내장한 근본적인 문제로 인해 분할정부 반복적인 등장, 대화와 타협에 의한 의회정치의 저발전, 여야관계의 파행, 정부의 수행능력의 저락을 동시에 결과하였다는 점이다. 노태우 정부부터 분할정부 상황은 일상화하여 합리적 타협과 공존의 문화를 학습하지 못한 상태에서 대통령과 국회는 항상 긴장된 대립관계를 유지해왔고, 그것은 이행과정의 민주화는 촉진하였을지 모르나 이행이후의 제도적 공고화는 지연시키는 효과를 낳았던 것이다.

넷째로 권력구조를 포함하여 87년 헌법체제의 많은 사항들은 심의의 과정이 아니라 소수엘리트에 의한 62년 헌법체제 및 80년 헌법논의로의 단순 복원, 또는 회귀를 의미하는 것이었다. 그러하다보니 논의되지 않은 의제들 중 더욱 중요한 것들도 많았다. 그리하여 1962년부터 1987년 사이의 정치적 사회적 변화 역시 지극히 제한적으로만 반영되었으며, 앞서 언급했듯 85년에서 87년 사이의 체제구상, 헌법비전들은 전혀 반영되지 않았다. 제정의 방식, 제정세력의 단절이 의제의 단절을 초래했던 것이다. 발제자가 탁상정치를 비판하는 것은 이러한 역사적 연원을 가지며, 우리가 오늘의 헌법제정에서 이러한 오류를 반복할 수는 없을 것이다. 특별히 87년 노동자 대투쟁의 과정과 헌법제정의 시기가 일치한다는 점은, 후자의 진출과 동원, 참여에 대한 두려움의 결과로 기존정치엘리트들이 ‘제한적 협약’을 통한, 즉 시민배제/민중배제를 통한 헌법제정을 서두른 것이라는 혐의를 짙게 한다. 그를 통해 시민적 민중적 의제들은 헌법비전으로 채택되기 어려웠거나, 설혹 반영되었다고 하더라도 법률과 제도의 차원에서의 실제 개혁조치에 의해 담보되지 않게 되었던 것이다. 게다가 1987년 이후의 사회변화는 전혀 담을 고려조차 없었던 것이다. (실제로 8인 정치회담을 통한 개헌정치협상이 7월 31일부터 8월 31일까지 한 달 밖에 걸리지 않았다는 점은, 장구한 민주화 투쟁에 비하면, 상당한 문제들이 정치적 거래와 흥정을 넘어 철저하고 심층적으로 검토되지 않았다는 점을 분명하게 보여준다.) 아래의 여러 내용들은 이러한 점을 잘 보여주고 있다.

4. 헌법주의□법치와 안정성□민주주의의 문제

최근의 헌법문제의 집중적 대두 및 정치, 사회, 삶의 사법화는 기존 제도의 정치가

정상적으로 작동하는 가운데에 헌법문제가 자주 등장하였다는 점에서 한국 현대정치에서 극히 예외적인 현상이라고 할 수 있다. 1960-61년, 1979-80년, 1987년 헌법문제의 발생은 기존 헌법 및 제도의 붕괴 내지는 작동불능 상황에서 등장하였다는 점에서, 또 권위주의 하에서 헌법문제의 등장은 헌정주의의 복원을 위한 투쟁의 산물이었다는 점에서 최근의 헌법문제의 대두는 이들과는 전혀 다른 성격을 갖는 문제이다. 이러한 차이, 즉 정상 시기의 헌법문제의 등장이 또한 민주화 이후 시점에서 나타나는 헌법문제의 중요성을 상징한다고 할 수 있다. 최근 한국 민주주의가 직면한 최대 딜레마는 법치를 명분으로 소수 법관의 판단능력과 지혜에 한국 민주주의 미래의 선택을 맡겨야하는 상황의 도래였다.

법적 판결이란 본래 승리와 패배, 정의와 불의, 옳음과 그름을 판정해 법률적 승자와 패자를 판정해내는 속성을 갖는다는 점에서 민주주의의 원칙인 균형과 타협과 공존(의 영역)은 축소된다. 따라서 법적 판결에의 호소는 종종 정치의 실패를 의미하기 때문에, 민주주의는 법이라는 문에 가기 이전에 문제를 해결하는 것이 그 본래적 의미에 훨씬 더 충실하다.	그렇다면 "선출되지 않은 권력"인 (헌법)재판관들은 시민/인민의 집합의사에 우선할 수 있는가? 법치는 민주주의를 보장하고 발전시키는가, 아닌가? 즉 양자의 관계는 무엇인가? 결국 정치의 사법화가 한국민주주의에 제기한 중대문제는 “법의 지배, 헌법주의”의 강화를 어떻게 볼 것이냐 라고 할 수 있다. 이러한 문제들과 관련하여 과거에 우리는 국가와 시민사회의 대립, 또는 법치는 곧 민주주의라는 단순 구도에서 한국민주주의를 이해하였다. 법치는 권위주의를 극복하려했던 민주화의 산물이며 또한 그것이 인권과 민주주의에 기여하는 정(正)의 관계를 갖고 있음을 부인하기 어렵다. 그러나 국가가 시민사회의 의사에 반한 통치를 반복하거나, 또는 최고 권력자가 법치를 부인하는 관행이 지속될 때 형성된 이러한 전통적 이해는 이제 양자의 부(負)의 관계에도 주목하여 수정되지 않으면 안 된다.

단순한 제도적 분화의 수준을 넘어 실질적인 권한□역할□기능의 행사를 고려할 때 한국에서의 권력분립은 다음과 같은 3단계를 밟아왔다. 먼저 민주화 이전의 권위주의 체제하 한국정부는 대통령이 이끄는 행정부 주도의 일종의 통합정부의 성격을 갖고 있었다. 대통령은 제왕적 권한을 행사할 수 있었던 반면 입법부와 사법부의 역할은 매우 제한적이었다. 둘째로 1987년 민주화를 계기로 행정부와 입법부의 실질적 분화가 이루어져 의회의 권한과 역할은 크게 증대했다. 분할정부의 반복적 등장으로 인해 행정부와 입법부의 실질적 분할은 촉진된바 컸다. 더욱이 권위주의에 대한 반발로 대통령의 국회해산권이 박탈되는 대신 국회는 대통령을 탄핵할 수 있는 헌법적 근거를 가져 과거의 권력관계는 일정 부분 역전되기까지 하였다. 셋째 김대중 정부 이후 사법부의 힘이 점증하는 가운데, 특히 노무현 정부 하의 탄핵사태를 계기로 한국민주주의는 비로소 행정부, 입법부, 사법부의 권한과 역할이 실질적 수준에서 본격적으로 분립되고 견제하며 길항하고 있다. 헌재 자체가 민주화의 산물이라는 점은 시사적이다.

오늘날 이론과 실천 두 수준 모두에서 법치와 민주주의의 차이는 크다. 민주주의와 법의 지배는 민주주의 발전과정에서 오랜 기간에 걸쳐 상호 갈등적 관계를 보여왔다. 양자는 투표 대 법, 다수지배 대 법률지배/법치, 다수주의(majoritarianism) 대 헌법주의의 충돌관계로 나타난다. 구체적 제도에서는 자주 의회와 법원(헌법재판소 포함), 정치인 대 법관의 대결로 나타난다. 헌재-법원 우위 모델에서는 민주적 규칙이 위축되며 반대로 의회 우위 모델에서는 사법기구들이 종속기구로 전락하거나 입법부의 대리인이나 해석자에 지나지 않게 된다. 대체적 경향은 근래들어 법원/헌재가 일반적으로 승자가 된다는 것이다. 의회의 결정을 법원이 대리인으로서 그대로 받아들이지 않는다는 점이다. 법원이 민주적 경쟁의 규칙을 수정하려는 행위자로 행동하려 할 때 정치는 사법화하며, 이는 특히 정치적 교착국면에서 더욱 두드러진다.

다수지배(민주주의) 대 법의 지배(법치) 사이의 갈등은 각각 투표와 법을 자신들의 기간(基幹)으로 삼는 행위자들의 갈등이다. 그러할 때 의회와 법원 둘 중 누가 특정 상황을 주도하느냐는 결국 ‘정치’에 달려있다. 법의 지배가 있더라도 그것은 법이 정치행위보다 낫기 때문은 아니다. 법은 정치와 분리될 수 없는 것이며 사실 하버마스가 말하듯 "원칙적으로 법치국가는 민주주의 없이도 가능하다." 즉 민주주의와 법치는 일치하지 않는다. 초기 민주주의는 법치로 인해 발전하였으나 오늘날 법치는 민주주의를 보장하는 동시에 심대하게 제약한다. 이 문제야말로 한국 민주주의가 돌파해야할 과제가 아닐 수 없다.

마지막 남은 문제는 일종의 헌법 불변주의 또는 헌법 정전(正典)주의의 문제라고 할 수 있다. 헌법은 제정 당시의 정신과 원칙이 불변적 규범이나 정전의 성격을 갖는 것이 결코 아니다. 그것은 기본적으로 해석, 재해석되면서 시대상황에 맞게 적응되어가야 하는 것이다. 오히려  특정 헌법이 엄격성과 불변성으로 인해 그 유연성과 적응성을 상실한다면  그 헌법은 사회현실을 반영하지 못하는, 최초 제정시점의 가치와 지향만을 대변함으로써 현실과 괴리된 죽은 코드가 되는 것이다. 다시 하버마스를 빌면 모든 헌법은 하나의 프로젝트이며, 이 프로젝트는 입법의 모든 차원에서 끊임없이 계속 추진되고 있는 헌법해석이라는 양태 속에서만 존립할 수 있기 때문이다. 따라서 과거에 형성된 기존의 체계는 법적 안정성을 충분히 보장할 수도 없다.

헌법과 민주주의를 통합적으로 사고할 때 가장 중요한 문제는 헌법적 정당성은 형식적 법적 준거에 의해서보다는 정치적이고 사회적인 현실에 의해 더 자주 타당성을 갖게 된다는 점이다. 이 말은 헌법불변주의나 정전주의가 아니라 헌법현실주의가 민주적 공동체의 발전을 위한 헌법의 역할에 긍정이라는 점에서 중요한 의미를 갖는다. 왜냐하면 법치에 의해 제약받는 오늘날의 한국 민주주의의 현실에서 바람직하고 타당한 대안은 고래의 '헌법적 민주주의'(constitutional democracy)가 아니라 '민주적  헌법주의'(democratic constitutionalism)라고 할 수 있기 때문이다. 전자에서는 헌법화가 민주주의에 우선하여 헌법이 허용하는 범위내로 민주주의가 제한된다면, 후자에서는 민주화가 헌법의 형태를 규정하여 민주주의가 헌법적 제약을 넘어선다.	헌법에는 또한 좋은 사회를 향해 질서나 제도, 가치 등을 창조(making)하고 주조하며(crafting), 디자인하고, 구성-재구성한다는 의미가 포함되어있는 바 이러한 의미규정은 헌법의 현실적응성이나 가변성을 인정하지 않으면 불가능한 것이다. 이 문제는 우리가 법이 갖는 안정화 기능을 수용하더라도, (헌)법과 입법화의 기본적 의미에 대해 고찰하게 한다. 즉 민주적 입법절차가 보유하는 정당화의 힘은 오로지 시민들의 공동삶을 규제하는 규칙들에 관하여 시민들 스스로 수행하는 상호이해의 과정으로부터만 도출될 수 있다. 즉 법이 민주적 절차에 바탕하여 사회적 통합력과의 내적 연관을 보존할 때 비로소 안정화라는 기능을 충족할 수 있는 것이다.(하버마스) 그렇지 않을 경우 법의 안정화 기능은, 호헌-개헌을 둘러싼 1987년의 대 투쟁에서 볼 수 있듯, 오히려 시민사회에 의해 부정될 수 있다. 오늘날 한국에서 민주주의의 진전과 함께 법치□헌법주의를 들어 ‘법적 결정’에 의지하여 이를 역진시키려는 움직임들은 민주적 절차의 결여로 인해 사실은 따라서 법이 제공하는 최소한의 안정화의 기능조차 수행하지 못하고 있는 것이다. 결국 민주주의의 제고 없는 안정화는 없는 것이다.

5. 헌법제정□헌법개혁의 원칙, 과정, 절차, 시기

가장 먼저 살펴볼 문제는 지금 꼭 헌법을 바꾸어야하느냐의 문제라고 할 수 있다. 최근의 우리 사회의 조건과 상황에 비추어 헌법개정 논의는 필수적이라고 할 수 있다. 그것은 두 가지의 특징을 담는다. 하나는 주체가 정치권 중심이고, 다른 하나는 주제가 권력구조 중심이라는 것이다. 이러한 현상은 심각한 문제를 안고 있다. 따라서 발제자는 오랫동안 헌법논의 주체를 정치권을 넘어 시민사회로 확장할 것과, 내용을 권력구조문제를 넘어 미래 만들기로서의 헌법 만들기, 즉 헌정체제 전반에 대한 개혁과 개선으로 확장할 것을 주장하여 왔다.

앞에서 지적한 헌법문제 이외에 우리가 오늘의 시점에서 헌법개정을 포함한 헌법 및 헌정체제 개혁의 문제가 지닌 시의성을 지적하자면, □ 이제 권위주의 재등장의 우려는 없다는 점, □ 현재 네 번의 민주정부의 실험으로 모든 장단점 거의 다 드러났다는 점, □ 다음 대통령선거와 국회의원 총선이 1987년 이후 처음으로 겹친다는 점, 그리고 끝으로 □ 현행 헌법 하에서 다시 대선과 총선이 겹치려면 20년을 더 기다려야하다는 점 등을 들 수 있을 것이다. 발제자가 볼 때 많은 문제를 안는 헌정체제를 20년 동안 더 갖고 간다는 것은 국가적 손실이라고 할 수 있다. 그 점에서 노무현 정부 아래에서의 헌법개혁은 가장 적기라고 할 수 있을 것이다.

이론적 수준에서 볼 때 헌법제정 시에는 다음 문제들이 어디에서든 항상 등장하게 된다. 한국 역시 예외가 아니다. 먼저 헌법 제정의 원칙과 정신, 방법의 문제로서 제정원칙의 상반되는 아래 두 요소 중 무엇을 우선할 것인가가 문제가 된다. □ 민중성과 전문성 ; 국민적 요구인가, 아니면 전문적 헌법지식인가? □ 추상성과 구체성 ; 헌법을 추상적 원칙 중심으로 만들 것인가, 구체적 상세규정과 내용을 담을 것인가? □ 타당성(규범성)과 사실성(실재성) ; 근본법으로서의 당위성과 타당성 우선인가, 아니면 실재 현실사회의 연장이자 반영으로서의 헌법인가? □ 단순성과 포괄성 ; 단순하고 명료하며 분명한 대원칙 중심인가 보다 포괄적이고 망라적인 내용 중심인가? □ 현재성과 미래성 - 현실성과 가치성 ; 현재의 인식과 상황중심인가, 미래 상황과 가치, 지향 중심인가? □ 민주성과 안정성 ; 민주주의를 최고의 가치로 삼을 것인가, 헌법적 안정을 최고의 가치로 삼을 것인가? □ 책임성과 효율성 ; 국민에 대한 책임을 중시할 것인가, 체제의 효율성을 중시할 것인가? □ 경직성과 유연성 ; 사회변화에 따른 헌법개정을 어렵게 만들 것인가, 쉽게 만들 것인가?

두 번째는 사회적 의제(social agenda)와 헌법적 의제(constitutional agenda)의 관계의 문제가 존재한다. 둘은 어느 지점에서 어떻게 만나고 누구에 의해 걸러져야 하는가? 인민의사는 대표들에 의해 항상 반영되고 있는가? 모든 사회적 의제는 헌법적 의제가 될 수 있는가? 어떻게 같고 다른가? 사회진화에 따른 사회적 의제의 추가는 곧 헌법적 의제의 추가와 확대를 의미하는가? (예; 사이버인권, 평화권, 소수자 인권, 영토조항)

세 번째는 누가 헌법을 주도하고 만들 것인가의 문제가 대두된다. 즉 헌법엘리트 주의와 헌법 민중/국민주의의 충돌인 것이다.  □ ‘어떤 대표들로’ □ ‘얼마만 한 규모로’ □ ‘어떠한 방식을 통해’ □ ‘얼마 동안의 기간 동안’ 헌법제정(개정)의 주체(기구)를 구성하여 활동하느냐는 문제이다. 그럴 때 헌법제정과정에의 시민의 참여가 중요한 문제가 된다. 전술한 헌법민중주의/헌법시민주의의 문제의식인 것이다. 이제 더 이상 헌법제정과 개정은 시민사회와 유리된 엘리트, 또는 소수대표들만의 문제가 될 수는 없다. 87년 6월항쟁 헌법의 등장과정과 그 이후 한국 헌법민주주의의 한계와 문제를 고려할 때 제정과정에서 시민들의 의견제시와 참여는 민주주의를 헌법주의의 한계로부터 비약적으로 확장시키는 핵심적인 문제가 된다. 시민사회는 독자적인 민주주의 및 헌법구상을 가다듬어 의회에 구성될 헌법제정회의나 기구에 반영하지 않으면 안된다. 의회 내에서의 정당 간 논의와 합의에 앞서 정당대표와 시민대표가 의회 내에 헌법논의기구를 합동으로 구성하는 방식은 시민사회와 정치사회, 민주화와 헌법화, 민주주의와 헌법주의를 이상적으로 결합하기 위한 바람직한 대안으로 고려될 수 있을 것이다. 시민의 자기결정 의지와 참여에 대한 이러한 강조는 인민주권을 정부와 대표들의 협애한 위임적 입법행위로부터 독립시켜 사고하려는 제도적 고려의 산물이다.

끝으로는 헌법주의(constitutionalism)와 민주주의, 또는 법의 지배(rule of law)와 다수의 지배(rule of majority) 사이의 조화와 긴장의 문제가 존재한다.

헌법제정과 개혁의 과정과 절차는 먼저 누가 어떤 방법으로 할 것인가의 문제가 중요하다. 이제는 발상의 혁명적 전환을 통해 민주화와 헌법화의 단절을 극복하기 위해 지금까지와 같은 “공급자 중심의 헌법논의구조”가 아닌 “수요자 중심의 헌법논의구조”를 통한 아래의 3중 헌법제정과정이 결정적으로 중요하다. 요컨대 시민사회(국민) 수준, 정당수준, 그리고 국회(및 다시 국민)에서의 논의를 결합하는 3중 제헌과정 = 3중 헌법개혁과정이 필요하다는 것이다. (1945-48년에도 무려 17개의 정당, 시민사회의 헌법안이 존재, 이들을 검토한 뒤 국회에서 건국헌법을 마련하였다. 그러나 1987년의 헌법제정과정은 1985년에서 87년까지 존재했었던 시민사회와 민주□민중운동 진영의 무수한 헌법논의들을 완벽하게 배제, 배척하였다) 헌법은 엘리트의 독점물이 아닌 동시에 또한 고도로 전문적인 것이다. 따라서 모든 사회적 의제가 헌법적 의제가 될 수 있는 것은 아니지만 엘리트들의 보수-특권주의를 돌파하기 위해선 사회 수준의 헌법논의와 논쟁을 먼저 거친 뒤 의회에서 헌법화하는 과정이 필요하다고 할 수 있다.

□ 1단계 사회화 단계 ; 사회적 정치적 국민적 의제로서의 헌법논의, 헌법논쟁을 정당과 사회단체, 학계 수준에서 진행한다.  아래로부터의 논의형성구조 자체를 만드는 것이 매우 중요한 단계로서 1945-48년과 1985-97년의 과정을 고려해 민주헌법제정 시민사회연대/또는 민주헌법제정국민연합을 형성하여 아래로부터의 합의를 위한 논의구조를 구축한다.

□ 2단계 정치화 단계 ; 국회 내에 민간인으로 민주헌법연구회를 설치, 학계와 시민단체가 공동으로 참여하여 쌍방향의 심층논의를 진행한다.(사례; 정치개혁협의회). 사회적 의제의 민주적 헌법화 및 여과의 기능을 수행한다.

□ 3단계 조문화=헌법화 단계; 민주헌법연구회의 논의를 국회의 헌법화(=조문화. codification) 논의에 결합하여 (여야) 헌법개정협의회를 통해 이상적인 헌법을 제정한다.

요컨대 헌법화 과정을 과거처럼 □단계에만 한정하지 않고 □-□단계와 전 과정을 헌법화로 포괄, 이를 통해 사회의 기본틀인 헌법제정의 논의를 국민에게서 시작하고, 그를 모아 최종적 채택 권한은 국민의 대표인 국회에 주며 마지막으로는 다시 국민투표를 통해 추인받는 이상적인 민주적 과정으로서의 헌법제정을 추구한다. 민주화와 헌법화의 단절이 아니라 민주화의 연장으로서의 헌법화를 추구하는 것이다.

이 과정에서 아래와 같은 네 가지의 민주주의 원칙이 중요하다고 하겠다. □ 참여 민주주의; 시민사회 논의를 수렴하여 헌법에 반영하려는 원칙이 매우 중요하다. □ 대화민주주의 ; 민주주의는 기본적으로 대화에 바탕한 것, 따라서 민주헌법 제정‘과정’ 자체의 민주성이 결정적으로 중요하다고 하겠다. □ 쌍방향 민주주의 ; 국민과 의회, 정당과 국민, 정부와 정당 사이의 쌍방향 논의가 필수적이다. □ 심의 민주주의(deliberative democracy) ; 충분한 토의와 검토를 통해 지금까지의 모든 한국헌법의 제정과정이었던 탁상회의를 통한 제정을 지양해야한다.

“언제 바꿀 것이냐”, 일정의 문제는 곧 방법의 문제이기도 하다. 발표자는 헌법제정의 사회화, 정치화, 헌법화=제도화의 단계를 아래와 같은 단계로 하자고 제안하고자 한다.

□ 2005년 ; 학계와 시민사회, 정당의 독자적이며 자발적인 논의를 진행한다. 이를 통해 일련의 사회적 헌법논쟁을 시작, 우리 사회의 핵심 사회의제를 추출하여 이중 어떤 것들이 헌법적 의제가 될 수 있는지를 토론한다.

□ 2006년 상반기 ; 사회적 헌법논의를 지속하는 가운데 국회에 민간 전문가 위주로 민주헌법연구회를 결성, 논의를 시작한다. 일종의 수렴의 과정이랄 수 있다. 시민사회는 2005-06년 중 앞의 민주헌법제정 시민연대 등을 결성해 이러한 논의에 적극 참여한다.

□ 2006년 하반기 - 2007년 상반기 ; 여야합의로 국회의원 및 여야추천 민간인(시민대표) 합동 민주헌법연구회/헌법제정국민협의회를 구성, 가능한 최선의 단일 개헌안을 마련한다. 공청회 개최 및 정부를 포함한 각계의 광범한 견해를 청취한다.

□ 2007년 상반기 - 하반기 ; 개헌안 여야 합의 통과 및 국민투표를 실시한다. 2007년 말 새로운 헌법에 의해 대통령 선거 및 국회의원 선거를 실시한다.

6. 헌법개혁과 개정의 내용과 지향, 비전

이 문제와 관련하여 전제되어야할 가장 중요한 두 가지는 미래에 어떤 체제를 추구할 것인가를 결정하는 문제와 함께, 어떤 범위까지 헌법 개혁과 개정을 이루어낼 것이냐의 문제라고 할 수 있다. 어떤 헌법을 만들 것인가는 곧 어떤 사회를, 어떤 국가를 만들 것인가의 문제에 다름 아니기 때문이다. 발제자는 잠정적으로 우리가 민주적 헌법주의, 인권국가, 사회국가 관념을 추구할 수 있지 않을까 싶다.

1)권력구조의 문제의 대안(보론 참조)

첫째로 가장 많이 대두되고 있는 권력구조 변경의 문제의 경우 노무현 정부에 이르기까지 ‘모든’ 민주화 이후 정부들은 항상 중간평가 약속, 3당 합당, 내각제 개헌 약속, 재신임 약속, 탄핵 파동과 같은 ‘(초)헌법적’ 사태에 예외없이 직면하였다는 점을 다시 인식하는 것이 중요하다. 동시에 정당정치의 파괴나 헌법적 약속, 탄핵 파동이 아니고는 분할정부 상태를 정상적으로 극복한 정부가 민주화 이후 한 번도 없었다. 이러한 일관된 반복은, 국민주권과 대표의 충돌이라는 헌법체계의 문제를 분명하게 보여주고 있다. 이 점과 관련해 대통령 선거와 국회선거의 ‘선거주기’ 충돌 문제를 해소한 가운데, 대통령 임기 사이에 국민주권을 반영할 수 있는 헌법적 제도적 계기를 확보하는 것이 중요하다.

대통령 및 국회의원 선거 이후 국민들이 다음 대선 때까지 주권을 행사할 제도적 계기가 존재하지 않을 때 두 헌법기관을 구성하는 국민주권 사이의 중첩과 충돌, 그리고 직접민주주의를 향한 시민사회의 열정은 제어되기 어렵다. 따라서 다른 수준 사이의 교차적 행사를 보장할 필요가 있다. 고려 가능한 하나의 잠정적 대안은 다음과 같다. : “대통령 임기는 4년 중임으로 변경한다. 국무총리제를 폐지하고, 부통령제를 부활하며 이는 대통령 선거에서 함께 러닝메이트로 출마하여 심판을 받는다. 대통령 선거와 지역대표 국회의원 선거를 일치시킨다, 비례대표 의원을 지역대표의 2분의 1 수준으로 대폭 증가시켜 (양원 제도의 고려)‘중간평가’로서 이들 비례대표 선거를 정당명부제를 통해 대통령 임기 중반에 실시한다.” 이상의 장치로 임기 불일치, 선거주기, 분할정부, 정당발전 문제를 동시에 접근하여 주권 중복과 충돌, 책임성의 문제를 극복하는 것이다.

두 번째는 권리 체계와 권력분립의 체계를 다시 구성하는 것이다. 고전적 헌법주의에 바탕한 3권분립 체계는 국민국가 형성의 시기에 군주 체제의 독재성과 민주주의의 중우성을 동시에 극복해보려는 서구 자유주의적 헌법공학의 산물이었다. 따라서 참여와 민주의 측면보다는 질서와 안정의 측면에 무게중심이 놓인 틀이다. 이런 체제가 거꾸로 안정을 담보하지 못한다는 사실은 민주화 이전과 이후의 한국의 헌정사가 뚜렷하게 방증하고 있다. 시민·다중·대중의 정치적 진출이 급증하는 현실에서 이들의 참여를 억압하는 기제로는 민주주의와 정치안정 둘 모두를 확보할 수 없다. 이 문제에 대해서는 혁신적 이중과정이 필요하다.  하나는 요건과 절차의 명확화를 전제로, 국민소환이나 입법청원을 비롯해 입법·사법·행정 체계에 대한 시민참여를 급격히 제고하는 것이다. 요컨대 최근 대의민주주의에 대한 보완으로 등장하고 있는 반직접 민주주의(semi-direct democracy)의 수용을 위한 노력이다. 그리하여 국가-대표체계-시민사회로 이루어지는 새로운 3권분립 개념을 도입한다. 수직적 책임성(vertical accountability)의 획기적인 제고구상인 것이다. 그러나 이러한 시민참여가 시민사회의 사적 이해관계의 과도한 침투나 공공화를 보장하는 체계가 되어서는 안 된다. 다음으로는 입법-행정-사법의 3권분립 체계를 넘어 21세기형 4권분립 체계를 도입한다. 즉, 검찰, 헌법재판소, 감사원, 선거관리위원회, 금융 및 경제감독기구, 인권기구 등 권리·권력과 이익 체계의 구성·감시·감독기구들을 독립시켜 제4부, 예컨대 감독부를 설치하는 것이다. 이는 수평적 책임성(horizontal accountability)을 크게 제고하려는 구상이다. 물론 이들에 대한 의회통제나 시민통제 역시 보장돼야 한다. 오늘의 시점에서 4권분립은 이제 진지하게 고려해야할 단계가 되었다는 것이 발제자의 생각이다.

그러나 우리가 진정한 헌법개혁을 추구한다면 권력구조 변경문제에 한정된 개헌논의구조를 근본적으로 수정, 개인과 공동체의 관계문제를 포함한 총체적 검토를 포함해야한다. (아래의 사항들은 부분적인 몇몇 예거에 불과하다.) 변화된 현실에서 무엇을 탈락시킬 것이고 무엇을 추가할 것인가? (가장 최근의 21세기형 헌법이라 할 EU헌법과 스위스 헌법의 사례) 최소한의 검토사항은 아래와 같다.

1) 국가기본사항관련 조항; 영토조항, 통일조항, 평화조항(남북관계발전 기본법, 국가보안법과 연관-헌법의 인권 조항들과 제2의 헌법으로서의 국가보안법의 존재문제). 대한민국은 향후 어떤 정체성을 가질 것인가?

2) 국민 기본권 관련조항 ; 평등주의(교육 등), 생명권, 평화권, 재산권, 환경권, 소수자 문제, 양성평등 문제, (선거권 연령 문제) ..... 등. 국민의 범위와 헌법적용의 대상(이주노동자, 이민, 재외국민....)

3) 경제와 사회 부분의 논의들; 경제민주주의 문제. 경제와 사회의 자율성과 공공성의 어느 지점을 이상적으로 결합시킬 것이냐. 미국의 개입으로 인한 1954년 시장 경제 도입 이전의 헌법은 자유시장경제가 아닌, 현행헌법보다 훨씬 더 경제민주주의를 강조한 사회적 시장경제. 이후로도 경제민주주의 정신과 원칙은 삭제되지 않았다.(*** 한국의 경제발전과 시장개방을 반영하여 경제문제는 가장 강력한 힘겨루기 지점이 될 것. 건국 이래 견지되던 경제민주주의 원칙을 수정하려는 재벌-야당-보수언론-학계의 집요한 공격지점. 이를 통해 헌법정신, 권력구조, 인권 등의 부분에서 교환을 추구할 것.)

이를 몇 가지의 범주로 나누어 살펴보자.

2) 헌법조항 및 헌법체계 내부의 충돌과 모순.

첫째는 헌법 조항들이 규정하고있는 민주주의의 내용이 다르다는 점이다. 전문의 “자유민주적 기본질서”와 제4조의 “자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 추진한다”, 그리고 제8조 1항의 정당의 목적□조직□활동에 대한 규정에서 “민주적이어야 하며” 및 4항의 위헌정당 제소에 관한 규정은 ”민주적 기본질서에 위배될 때는“으로 되어있다. 자유민주주의와 민주주의는 크게 다르다. 그 점에서 이 충돌은 반드시 해결되어야한다.

둘째는 제3조의 영토조항의 문제이다. 이 조항은 몇 가지 점에서 중대한 문제를 안고 있다. 첫째는 한반도라는 범위가 국제법적으로나 조약상, 또는 국내법적으로 전혀 획정된 바가 없는 고도로 관념적이며 추상적인 내용을 담고 있다는 것이다. 둘째는 헌법규범이 헌법현실로서의 남북분단 및 북한의 존재를 전혀 담고 있지 못하다는 점이다.(국가보안법의 많은 문제들은 이로부터 파생한다.) 따라서 이 조항은 실제로는 적용불가능한 조항인 것이다. 셋째는 헌법조문 내에서의 충돌문제이다. 제4조 “통일 지향” 조항은 3조에 대한 명백한 자기 부인인 것이다. 넷째는 국제적 현실 및 결정과 일치하지 않는다는 점이다. 북한은 현재 엄연히 유엔회원국이다.(따라서 유엔헌장과도 충돌한다.) 동시에 유엔의 일련의 결정들은 한 번도 대한민국의 북한에 대한 관할권을 인정한 적이 없었다는 점이다.(1947년 11월 14일, 1948년 12월 12일, 1950년 10월 7일, 1950년 10월 12일. 따라서 이 조항은 우리 헌법 제 6조와도 충돌한다.) 통일 지향의 가치, 헌법현실, 국제적 결정을 유념할 때 이 조항은 폐지하거나 굳이 존속하려면 다음과 같이 수정되어야 앞의 여러 층위의 불일치를 해소할 수 있다.(구 서독헌법-독일연방공화국 기본법 제 23조 및 졸고 [남북관계기본법 초안] 참조) (“대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다. 단 통일을 이룰 때까지는 잠정적으로 1953년 7월 27일 체결된 정전협정에서 허용된 관할구역으로 한한다.”)

셋째는 제5조 2항의 국군의 의무 조항(“국가의 안전보장과 국토방위 수행”)과 제 60조 2항의 “국군의 외국에의 파견” 허용 조항 사이의 긴장을 해소해야할 것이다.

넷째는 제107조로서 법률과 명령□규칙□처분에 대한 위헌 및 법률위반 여부의 관할권의 분리(전자는 헌법재판소, 후자는 대법원)를 조정해야할 것이다.

3) 헌법현실에서 죽거나 사라진, 지켜지지 않는 헌법조항들에 대한 재검토 -- 폐지, 강화, 시행, 부활을 포함하여 --가 필요하다.

□ 영토조항 □ 국가의 인권보장 의무(제10조) □ 신체의 자유;“누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포, 구속, 압수, 수색 또는 심문을 받지 아니하며”)(제12조 1항) □ 고문 금지(제12조 2항) □ 형사 피고인에 대한 무죄추정의 원칙(제27조 4항) □ 국가의 모성보호 노력 □ 국회의원의 청렴의 의무 및 국가이익을 우선한 양심에 따른 직무 이행 조항(제46조)□ 국무총리의 국무위원 제청권 및 행정각부 장 제청권(제87조, 제94조) □ 복지 국가 및 사회국가 조항들(다수 조항); 이 조항들은 죽은 헌법규범으로서가 아니라 실제의 헌법현실로 연결될 수 있도록 특별히 강화해야한다. □ 헌법이 하위법에 의해 부정되거나 지켜지지 않는 현실(후자)의 수정, 조정, 개폐(국가보안법 등).

4) 지나간 시대와 옛 것에 대한 조항들

□ 헌법의 전문은 보다 보편적인 문제를 담도록 개정되어야한다. □ 가장 대표적인 것은 경제에 관한 조항들이다. 현행 헌법의 경제조항들(제9장 경제. 제119조-제127조)은 놀랄 만큼 농경시대, 또는 농업위주 단계의 경제에 대한 것이라고 할 만한 조항들이 너무 많다. 임시정부 이래, 그리고 건국헌법 이래 핵심이상과 가치의 하나로 지켜져 온 경제민주주의 조항은 당연히 존속해야 한다.(제119조) 신자유주의, 재벌위주와 양극화로 치닫는 한국의 경제현실을 고려할 때 국가의 균형적 역할을 강조한 이 조항조차 폐기되고 지켜지지 않을 때의 상황은, 시장만능으로 치달아 참담한 결과를 초래할 것이다. □ 국회의원들에 대한 특권의 인정조항들은 전면 폐지되어야한다.(제44조 1-2항) □ 대통령 ‘자문’ 기구에 대한 조항들(제90조-93조)은 전면폐지하고 이 기구들의 설치를 위한 헌법적 근거 역시 재고해야한다.(국가안전보장회의를 제외한 국가원로자문회의, 민주평화통일자문회의, 국민경제자문회의의 폐지) □ 제9조; “국가는 전통문화의 계승발전과 민족문화의 창달에 노력하여야한다.” -- 전두환 헌법에서 삽입된 전통문화와 민족문화에 대한 강조는 당연히 삭제하거나 수정해야한다.

5) 새로이 추가되어야할 내용들

□ 21세기 최근의 헌법경향(EU헌법과 스위스 헌법)을 고려할 때 평화권과 생명권, 인격권 등의 삽입을 적극 고려할 필요가 있을 것이다. □ “국민의 권리와 의무”  되어있는 제 2장 역시 “기본권과 시민권” 등으로 변경하여 ‘대한민국 국민’이 아닌 사람들에 대한 권리의 보장을 규정해야한다. 예컨대 주요 인권 및 기본권 사항에 대한 주어의 교체 또는 추가.(“대한민국 국민”에서 “누구든지”로) □ 인권의 강화(소수자 보호, 병역의 대체복무 규정, 프라이버시 규정 등) □ 경제 부문의 전면 조정 및 조항의 추가(재정, 금융, 경쟁, 기업, 주택, 보건, 의료, 연금, 보험, 실업) □ 너무나 형편없이 미약한 지방자치 규정(단 2개조에 불과)의 대폭강화(국가의 보장, 중앙정부와 지방정부의 관계, 지방정부 협의체 건설 등) □ 헌법적 법률적 권한을 넘어 정치적 정책적 권한이 급증하고 있는 사법부에 대한 민주적 통제 기제

*** 보론; 내각제는 왜 안 되는가? - 한국 헌정 경험과 현실에 비추어온 불능요인들

발제자가 이해하기에 최근 논의되고 있는 내각제는 한국에서 실현가능한 헌정 대안이 전혀 아니다. 가장 중요한 요인은 정당정치의 특성으로부터 연유한다. 그중에서도 정당의 이념적 협애성과 사회적 기반의 허약성은 특히 중요하다. 현재의 정당배열에서 수많은 사회, 경제, 이념 문제들은 정당을 통해 내각과 정부로 반영될 가능성이 매우 낮다. 또한 정당과 시민사회의 관계가 고도로 자율적이고 분리된 한국적 현실에서 내각제의 실현은, 시민사회와 유리된 정당들 사이의 정치협상과 주고받기에 따라 국가 및 사회의제가 결정되는 상황의 도래를 의미할 것이다. 동시에 참여민주주의의 측면은 더욱 약화될 것이다. 또한 민주화 이후에도 끊임없이 반복되는 정당의 해체와 생성, 이합과 집산은 내각제 주장의 근거를 박탈한다.

두 번째는 사회적 조건과 직결된다. 재벌, 언론, 학계가 완강한 보수의 진지를 구축하고 있는 조건에서 내각제는 이들 보수네트워크가 (시민)정치를 압도할 것이라는 점이다. 특히 재벌과 언론의 의제설정능력과 주도력이 비추어 한국정치는 재벌과 언론의 영향력이 넘쳐나고, 부분적으로 국가와 시민사회를 제압, 좌지우지하는 수준으로 후퇴하고 말 것이다. 몇몇 재벌과 언론은 아마도 나름대로 일군의 정치인그룹을 거느리면서 현재보다 훨씬 강력한 영향력을 행사할 것이며 정책결정의 원칙과 방향을 자신들의 이익에 맞추어 나가려할 것이다. 문제는 현재의 사회적 현실에서 내각제가 실현될 경우 그것을 제어할 부문이 존재하지 않는다는 점이다.

세 번째는 의회와 정당이 부패와 책임, 능력의 측면에서 갖는 취약성의 문제이다. 오늘날 한국정당과 의회의 문제해결 능력은 형편없이 취약하다고 하겠다. 민주화 이후 발전의 속도가 가장 느린 것 중의 하나는 정당정치와 의회정치라고 할 수 있다. 부패에 취약하게 노출된 무능한 정치사회가 국정 전반을 장악한다고 할 때 부패와 무능이 만나면서 증폭되는 문제의 귀결은 명약관화하다 하겠다.

네 번째는 역사적 실패의 경험으로부터 연유한다. 한국에서 내각제는 헌정체제 구축 이후 끊임없이 추구된 헌정대안이었다. 그러나 그것은 다섯 번 모두 실패한 역사를 보여주었다. 1948년, 1960-61년, 1987년, 1990년(3당합당), 1997년(DJP 연합)이 그것들이다. 1960-61년의 실제 실험의 실패를 제외하더라도 의회 및 주요 정치지도자들이 지속적으로 추구, 합의, 약속하였던 내각제는 별다른 국민적 저항 없이 항상 폐기되었다. 최근의 세 번의 실패(1987, 1990, 1997)와 현재의 상황에 비추어, 현실 조건의 변화가 없는 조건에 추구되는 최근 내각제 논의는 다른 어떤 정치공학적 발상이 아니라면 수용되기 매우 어려운 것이다.

다섯 번째는 인민주권 및 직접민주주의를 향한 시민사회와 유권자의 강력한 열정, 욕구, 의지의 존재이다. 한국에서 1972년에서 1987년까지의 민주화 투쟁의 다른 의미는 대통령 직접선출, 직접민주주의, 인민주권에 대한 인민적 시민적 열망의 표출이기도 하였다. 한국에서 권위주의 시기 동안 헌정주의 복원이 민주주의와 거의 같은 의미를 가졌던 이유의 하나는, 바로, 대통령 간선에 의해 유리된 직접 민주주의 및 인민주권의 복원을 헌정주의와 등치시킨 측면도 존재했었던 것이다.

이중 첫 번째로부터 세 번째에 이르는 요인들은 한국에서 아직은 결코 내각제를 실시해서는 안 된다는 점을 증거한다.